П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  725/8418/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Галичанський О.І. 
          Суддя-доповідач:  Капустинський М.М. 
01 лютого 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Сапальової Т.В. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, 
В С Т А Н О В И В :
Представник 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з адміністративним позовом до Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 в якому просив:
- постановити рішення про примусове видворення громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України до Республіки Індія.
- затримати громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України на строк до шести місяців, починаючи з моменту затримання, тобто з 15 год. 30 хв. 28 листопада 2021 року.
В обґрунтування заявлених вимог вказав, що 28.11.2021 року о 15 год. 30 хв. на підставі ст.ст. 3,5 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб» відповідач був переданий на територію України та затриманий для складання протоколу про адміністративне правопорушення та встановлення особи останнього.
Стверджує, що на територію України відповідач потрапив 08.08.2021 року у законний спосіб, через пункт пропуску «Бориспіль» для авіаційного сполучення, з метою навчання на запрошення Одеського державного аграрного університету.
Відповідач відрахований з вказаного закладу навчання 16.11.2021 року. Посвідка на тимчасове проживання на території України, скасована 29.11.2021 року
Вказує, що відповідач немає законних підстав для перебування на території України.
Враховуючи наведене, просив примусово видворити відповідача до країни походження та затримати його з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 грудня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість судового рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено наявними в справі матеріалами, що відповідач діючи в складі групи, 26.11.2021 року близько 23 год. 30 хв. вчинив незаконне перетинання державного кордону із України в Румунію, поза пунктами пропуску через державний кордон України, без документів, що посвідчують особу та надають право на виїзд з території України, на напрямку 802 прикордонного знаку, на території Красноїльської об`єднаної територіальної громади, Чернівецького району, Чернівецької області, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Нижні Петрівці» відділу прикордонної служби «Красноїльськ», внаслідок чого 27.11.2021 року об 05 год. 45 хв. був затриманий Прикордонною поліцією Румунії на відстані близько 20 км від лінії державного кордону, в районі н. п. Радівці, повіту Сучава.
28.11.2021 року о 15 год. 30 хв. представниками Прикордонної поліції Румунії відповідач був переданий на територію України, в рамках прискореної процедури реадмісії, на підставі Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб.
Того ж дня (28.11.2021 року) о 15 год. 30 хв. відповідача було затримано на термін до трьох діб на підставі ст.263 КУпАП.
Таким чином, своїми діями відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП «Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України».
Відповідно до баз даних, відповідач на територію України потрапив 08.08.2021 року, у законний спосіб, з метою навчання на запрошення Одеського державного аграрного університету. Водночас, відповідач відрахований з вказаного ВУЗу 16.11.2021 року. Посвідка на тимчасове проживання на території України скасована 29.11.2021 року.
На підставі наведеного з посиланням на норми матеріального та процесуального права позивач просив суд прийняти рішення про примусове видворення громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України та з метою забезпечення примусового видворення затримати відповідача на строк 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон №3773-VI)
Відповідно до ч.1 ст.3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Згідно з ч.3 ст.3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Ч.1 ст.26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч.5 ст.26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно з ч.6 ст.26 Закону № 3773-VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Відповідно до ч.1 ст.30 Закону № 3773-VI органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більш, як на 18 місяців. Органи охорони державного кордону, можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є об ґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.
З аналізу наведених норм слідує, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
Таким чином, примусовому видворенню іноземця або особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Отже, обов`язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.
Суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.
Зазначене відповідає правовій позиції висловленій Верховним Судом у його постановах від 19 листопада 2018 року у справі №359/8674/16-а, від 28 лютого 2019 року у справі №754/2198/17, від 09 серпня 2019 року у справі № 359/58236/16-а та від 12 червня 2020 року у справі №754/2199/17.
Слід зазначити, що матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.
Тобто, дані обставини свідчать про те, що позивачем не надано можливості відповідачу реалізувати своє право та самостійно покинути територію України.
Колегія суддів вважає помилковою позицію позивача щодо відсутності необхідності прийняття рішення про примусове повернення з посиланням на норми статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та зауважує, що дана норма чітко вказує, що підставою примусового видворення іноземця та особи без громадянства, є факт того, що вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
В даному ж випадку, відповідача затримали за незаконний перетин державного кордону із України в Румунію та передали представникам Чернівецького прикордонного загону.
Окрім того варто врахувати статтю 29 постанови Пленуму ВСУ 25.06.2009 №1, якою визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворені з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб`єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто, з частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Вказане вкотре доводить, що обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. Тому підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Крім того, слід звернути увагу, що на момент розгляду справи в суді першої інстанції було відсутнє рішення суду про визнання громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП.
Вищенаведене свідчить про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону №3773-VI підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.
Однак, при розгляді справи в суді першої інстанції не було досліджено наявність чи відсутність рішення про примусове повернення, винесене Чернівецьким прикордонним загоном, не надано оцінки факту, що з моменту затримання 26.11.2021 до розгляду справи в суді 01.12.2021 пройшло лише п`ять днів, тобто відповідачу не було надано можливість самостійно покинути територію України.
Дані обставини свідчать про те, що позивач передчасно звернувся до суду першої інстанції з позовом про примусове видворення. В свою чергу оскаржуване рішення суду у даній справі про примусове видворення відповідача з території України колегія суддів також вважає передчасним. Враховуючи зазначене колегія суддів констатує про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно із статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову 31 прикордонного загону Державної прикордонної служби України відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  01 лютого 2022 року.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Ватаманюк Р.В.    Сапальова Т.В.