Постанова                                                                                          
Іменем України
 
23 лютого 2022 року 
м. Київ
справа № 447/2136/20
провадження № 61-19206св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М. (суддя-доповідач),
суддів: Ігнатенка В. М., Мартєва С. Ю., Сердюка В. В., Стрільчука В. А., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - ОСОБА_2 , 
третя особа - Виконавчий комітет Новороздільської міської ради Львівської області,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Федькович Галина Володимирівна, на рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 12 травня 2021 року у складі судді Бачуна О. І. та постанову Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року у складі колегії суддів: Приколоти Т. І., Мікуш Ю. Р., Савуляка Р. В.,  
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2020 року   ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом 
до ОСОБА_2 , третя особа - Виконавчий комітет Новороздільської міської ради Львівської області, про зміну способу участі батька у вихованні дитини. 
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі з 21 липня 1998 року до 18 лютого 2020 року.
Під час перебування сторін у шлюбі народилися діти: ОСОБА_3 ,                   ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 18 лютого 2020 року, яке набрало законної сили, шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано.
Рішенням виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області від 03 вересня 2019 року встановлено порядок побачень            ОСОБА_2 з його дочкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно з графіком: кожну першу та третю суботу місяця забирати з 11:00 год. та повертати кожну першу та третю неділю місяця до 19:00 год.; кожен вівторок та четвер тижня з 17:00 год. до 19:00 год.; можливість бачити дитину в день її народження з 17:00 год. до 19:00 год.; святкові дні - за попередньою домовленістю з матір`ю.
Позивач зазначає, що при прийнятті зазначеного рішення не було враховано ставлення батька до дитини, ставлення дитини до батька та інші обставини, які підлягають врахуванню при встановленні порядку побачень батька з дитиною для забезпечення якнайкращих інтересів дитини.
Зокрема, у висновку психологічного обстеження дитини зазначено, що дитина боїться батька та не хоче його бачити. Зустрічі дитини з батьком без присутності матері викликають у дитини стрес та переживання, які можуть негативно вплинути на її емоційний стан та психологічний розвиток. Тому у висновку рекомендовано проводити побачення дитини з батьком виключно у присутності матері, а також зменшити кількість побачень.
Крім того вказує, що ОСОБА_2 не виконує рішення виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області від 03 вересня 2019 року належним чином, до дитини приходив лише два рази, а саме: 29 листопада 2019 року та 19 грудня 2009 року.
28 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Новороздільської міської ради Львівської області із заявою про зміну часу побачень ОСОБА_2 з дочкою, однак у розгляді заяви було відмовлено.
Новороздільська міська рада Львівської області свою відмову у задоволенні заяви мотивувала тим, що право на звернення із заявою про встановлення порядку побачень має той з батьків, який проживає окремо від дитини. Такої процедури як зміни порядку побачень з дитиною за заявою того з батьків, з ким проживає дитина, не передбачено законодавством.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просила задовольнити її позовні вимоги та визначити порядок побачень ОСОБА_2 у вихованні дитини                ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: систематичні побачення щовівторка з 17:00 год. до 18:00 год. у громадських місцях, у присутності матері та за бажанням дитини.               
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 12 травня 2021 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову.  
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач обрала спосіб захисту, який не відповідає характеру спірних правовідносин, оскільки чинним законодавством не передбачено, що право на звернення із заявою про визначення способу участі у вихованні дитини, в тому числі і встановлення порядку побачень з дитиною, має той з батьків, хто проживає окремо від дитини. Такої процедури як зміна порядку побачень з дитиною за заявою того з батьків, з ким дитина проживає, законодавством України не передбачено. 
Позивач не довела обставин, на які вона посилалася як на підставу своїх вимог, зокрема, що відповідач ОСОБА_2 протягом тривалого часу не приходить до дочки, не цікавиться нею, а також не виконує рішення органу опіки та піклування щодо участі у вихованні дитини, а також, що рішення органу опіки та піклування прийнято без урахування інтересів дитини та без встановлення фактів щодо неправомірних дій з боку ОСОБА_2 щодо дочки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Окремою ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області         від 12 травня 2021 року зобов`язано міського голову Новороздільської міської ради Львівської області усунути зазначені в окремій ухвалі виявлені судом недоліки в діяльності служби у справах дітей та запобігти їх повторенню у майбутньому.
Окрема ухвала мотивована тим, що на адресу служби у справах дітей Новороздільської міської ради Львівської області надійшла заява           ОСОБА_1 від 19 липня 2019 року щодо вчинення насильницьких та інших неправомірних дій ОСОБА_2 відносно малолітньої дочки. Однак всупереч Інструкції щодо порядку взаємодії структурних підрозділів, відповідальних за реалізацію державної політики щодо попередження насильства в сім`ї, служб у правах дітей, центрів соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді та відповідних підрозділів органів внутрішніх справ з питань здійснення заходів попередження насильства в сім`ї, затвердженої Наказом Міністерства України у справах сім`ї, дітей, молоді та спорту, Міністерства внутрішніх справ України 07 вересня 2009 року № 3131/386, заява          ОСОБА_1 не була спрямована у відповідні органи протягом трьох днів для вжиття відповідних заходів. Зазначені дії свідчать про неповне дотримання вимог законодавства України в роботі Новороздільської міської ради Львівської області, що може призвести до порушення прав дітей.
Постановою Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 12 травня 2021 року залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права. Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, характер спірних правовідносин та дотримався процедури розгляду, передбаченої Цивільним процесуальним кодексом України (далі - ЦПК України).
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Обраний ОСОБА_1 спосіб захисту не відповідає характеру спірних правовідносин, оскільки право на встановлення порядку побачень з дитиною має той з батьків, який проживає окремо від дитини.
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
У поданій до Верховного Суду касаційній скарзі ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Федькович Г. В., просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду й прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, посилаючись нанеправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Як на підставу касаційного оскарження судових рішень ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Федькович Г. В., послалася на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України та зазначила, що суди застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 686/2543/19 (провадження № 61-5731св20),                  від 15 липня 2021 року у справі № 565/1501/19 (провадження                         № 61-6567св21), від 31 березня 2021 року у справі № 562/1686/18 (провадження № 61-16928св20). 
Також, як на підставу касаційного оскарження заявник посилається на пункт 3 частини третьої статті 411 ЦПК України (суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення спору).
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми Сімейного кодексу України (далі ? СК України), оскільки такий спосіб захисту як зміна способу участі батька у вихованні дитини (зміна часу побачень), встановленого органом опіки та піклування, за позовом матері, з якою проживає дитина, є ефективним і таким, що не суперечить закону. 
Пред?явлений ОСОБА_1 до суду позов про зміну способу участі батька у вихованні дитини спрямований на вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини.
Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо права того з батьків, з яким проживає дитина, змінити встановлений порядок участі іншого з батьків у вихованні дитини.
Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій не надали оцінки доказам свідків, які підтвердили вчинення ОСОБА_2 насильства відносно    ОСОБА_1 під час їх спільного проживання, а також ймовірних його розпусних дій стосовно дитини. 
При цьому вчинення насильства у присутності дитини має обов?язково бути враховано при вирішенні питань про встановлення часу побачень батька з дитиною, як зазначено у частині четвертій статті 22 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Судами було здобуто достатньо доказів того, що існує імовірність вчинення батьком неправомірних дій щодо доньки, зокрема, покази свідків, висновок обстеження психолога, проте такі докази не враховані судами.
Крім того, суд відхилив клопотання про долучення до матеріалів справи як доказу відеозапису з розповіддю дитини про дії батька. Хоча вказана розповідь має значення для правильного вирішення спору.   
Встановлений рішенням виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області від 03 вересня 2019 року порядок побачень       ОСОБА_2 з дитиною не відповідає інтересам дитини, оскільки створює умови для можливих зловживань батька щодо дитини. Орган опіки та піклування не звернув увагу на насильницьку поведінку ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 та не захистив малолітню дитину ОСОБА_4 ,    ІНФОРМАЦІЯ_2 , від ймовірних неправомірних дій з боку батька.
Рішення органу опіки та піклування прийнято без присутності ОСОБА_1 та не враховано її заяви від 14 червня 2019 року, від 19 липня 2019 року та      23 липня 2019 року.
Рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій порушені права ОСОБА_1 та малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при їх прийнятті не враховано інтереси дитини, яка тривалий час проживає окремо від батька, та не взято до уваги наявні умови для можливих зловживань батька щодо дитини під час їх побачень без присутності матері та у нічний час.
Інші учасники судового процесу не скористалися правом подати відзив на касаційну скаргу, заперечень щодо її вимог і змісту до суду не направили.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано її матеріали з Миколаївського районного суду Львівської області.
У грудні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 09 лютого 2022 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що згідно зі свідоцтвом про народження, виданим Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Новороздільського міського управління юстиції у Львівській області           від 09 грудня 2014 року, ОСОБА_4 народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 . Її батьками записані ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (а. с. 6).
Рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 18 лютого 2020 року у справі № 447/1862/19, яке набрало законної сили, шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано (а. с. 8-9).
14 червня 2019 року ОСОБА_2 звернувся до служби у справах дітей Новороздільської міської ради Львівської області із заявою про встановлення порядку побачень з дочкою ОСОБА_4 (а. с. 47).
24 червня 2019 року ОСОБА_1 подала до служби у справах дітей Новороздільської міської ради Львівської області заяву, за змістом якої не заперечувала проти зустрічей ОСОБА_2 з дочкою у вівторок і четвер з 17:00 год. до 19:00 год., але тільки в присутності матері і без вихідних днів           (а. с. 48).
19 липня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до служби у справах дітей Новороздільської міської ради Львівської області із заявою про відкладення розгляду заяви про встановлення часу побачень з дочкою, оскільки у зв`язку з недопущенням негативного впливу на психіку дитини з`ясуванню підлягають обставини щодо можливої неправомірної поведінки батька дитини відносно дочки (а. с.10).
27 серпня 2019 року відбулося засідання комісії з питань захисту прав дитини Новороздільської міської ради Львівської області (витяг з протоколу № 9) на якому вирішено встановити порядок побачень ОСОБА_2 з дочкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно з таким графіком: кожну першу та третю суботу місяця забирати з 11:00 год. та повертати кожну першу та третю неділю місяця до 19:00 год.; кожен вівторок та четвер тижня з 17:00 год. до 19:00 год.; можливість бачити дитину в день її народження з 17:00 год. до 19:00 год.; святкові дні - за попередньою домовленістю з матір`ю (а. с. 54).
Відповідно до рішення виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області від 03 вересня 2019 року № 237 встановлено порядок побачень ОСОБА_2 з його дочкою ОСОБА_4 згідно з таким графіком: кожну першу та третю суботу місяця забирати з 11:00 год. та повертати кожну першу та третю неділю місяця до 19:00 год.; кожен вівторок та четвер тижня з 17:00 год. до 19:00 год.; можливість бачити дитину в день її народження з 17:00 год. до 19:00 год.; святкові дні - за попередньою домовленістю з матір`ю (а. с. 12).
28 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернулася до виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області із заявою про зміну часу побачень ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно з витягом з протоколу № 3 засідання комісії з питань захисту прав дитини Новороздільської міської ради Львівської області від 12 березня 2020 року комісія прийшла до висновку, що право на звернення про встановлення порядку побачень має той із батьків, що проживає окремо від дитини, та що такої процедури як зміни порядку побачень з дитиною за заявою того з батьків, з ким проживає дитина не, передбачено законом, а тому рекомендовано звернутися в суд для врегулювання спору (а. с. 194).
25 лютого 2020 року Комунальний заклад Львівської обласної ради «Львівський обласний дитячий психоневрологічний диспансер» (далі - КЗ ЛОР «Львівський обласний дитячий психоневрологічний диспансер») надав висновок психодіагностичного обстеження дитини ОСОБА_4 , за змістом якого під час обстеження дитина розповіла про негативні емоції спілкування її з батьком в його квартирі. Під час цього, вона відчувала страх, двері були зачинені і вона не могла нікого покликати на допомогу. Дитина скаржилася на те, що на даний час також відчуває страх до батька. Ніколи не хоче його бачити і не хоче щоб він приходив до неї і не хоче йти до нього. Також рекомендовано побачення дитини з батьком проводити виключно в присутності матері та зменшення кількості побачень (а. с. 16).
Згідно з листом Громадської організації «Центр «Жіночі перспективи» (далі - ГО «Центр «Жіночі перспективи») від 09 листопада 2020 року № 234     ОСОБА_1 у липні 2019 року звернулася до організації за психологічною та юридичною допомогою з приводу домашнього насильства зі сторони чоловіка. При обстеженні емоційного стану ОСОБА_1 виявлено підвищену тривожність, що може бути результатом пережитих стресів та фізичного насильства зі сторони чоловіка. ОСОБА_1 скаржиться на розлади сну та панічні напади. Виявлено страхи ОСОБА_1 щодо можливого сексуального використання чоловіком дитини ОСОБА_4 , оскільки він часто усамітнювався з дитиною у ванній кімнаті. Психіатричних розладів, депресії у ОСОБА_1 не виявлено (а. с. 68).
24 липня 2020 року Миколаївським районним судом Львівської області прийнято постанову у справі № 447/1756/20, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною п?ятою статті 184 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), у зв`язку з невиконанням рішення виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області від 03 вересня 2019 року № 237, оскільки у визначені години для побачень не відпустила дочку до батька.
09 вересня 2020 року відносно позивача був складений протокол щодо невиконання рішення про встановлення порядку побачень з дитиною, однак у зв`язку з неналежним фіксуванням неправомірних дій ОСОБА_1 у цьому протоколі постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 23 листопада 2020 року провадження у справі № 447/2690/20 закрито.

Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.
Так, частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Федькович Г. В., підлягає задоволенню частково.
Згідно зі статтею 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції не відповідають.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач обрала спосіб захисту, який не відповідає характеру спірних правовідносин, оскільки чинним законодавством не передбачено, що право на звернення із заявою про визначення способу участі у вихованні дитини, в тому числі і встановлення порядку побачень з дитиною, має той з батьків, хто проживає окремо від дитини. Такої процедури як зміна порядку побачень з дитиною за заявою того з батьків, з ким дитина проживає, законодавством України не передбачено. 
Крім того, позивач не довела обставини, на які вона посилалася як на підставу своїх вимог, а саме, що відповідач ОСОБА_2 протягом тривалого часу не приходить до дочки, не цікавиться нею, не виконує рішення органу опіки та піклування щодо участі у вихованні дитини, а також негативне ставлення відповідача до дитини, вчинення ним будь-яких неправомірних та злочинних дій стосовно дочки. 
Натомість Верховний Суд не погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій з огляду на таке.
Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Загальні засади регулювання сімейних відносин визначено у статті 7 СК України, згідно з якою жінка та чоловік мають рівні права й обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року (далі - Конвенція про права дитини), іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (стаття 9 Конвенції про права дитини).
Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі «Хант проти України», заява № 31111/04). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним ( рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
Відповідно до частини другої статті 5 ЦПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Згідно зі статтею 18 СК України кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу. Суд застосовує способи захисту, які встановлені законом або домовленістю (договором) сторін. Способами захисту сімейних прав та інтересів, зокрема, є встановлення правовідношення; зміна правовідношення.
Відповідно до частини шостої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Згідно з частиною шостою статті 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
У частині першій статті 158 СК України зазначено, що за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення.
Частиною другою статті 159 СК України передбачено, що суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Тлумачення зазначених норм дозволяє зробити висновок, що будь-хто із батьків може звернутися до органу опіки та піклування для визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. У разі наявності спору про способи участі одного з батьків у вихованні дитини не виключається вирішення такого спору в судовому порядку незалежно від того, хто з батьків звертається з позовом (той, хто проживає з дитиною, чи той, хто проживає окремо) і визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, що є ефективним способом захисту та не суперечить закону.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду     від 01 квітня 2020 року у справі № 165/2839/19 (провадження                          № 61-6769св19).
У постановах Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі                      № 686/2543/19 (провадження № 61-5731св20), від 15 липня 2021 року у справі № 565/1501/19 (провадження № 61-6567св21), від 31 березня         2021 року у справі № 562/1686/18 (провадження № 61-16928св20), на які ОСОБА_1 посилалася в касаційній скарзі, зазначено, що батьки не позбавлені права у майбутньому змінити встановлений судом спосіб участі у вихованні дитини, що буде відповідати інтересам дитини. Також у разі виникнення підстав для твердження про настання негативних наслідків для дитини за результатами спілкування з батьком у випадку доведеності вказаного мати не позбавлена права порушити питання про зміну способу участі батька у вихованні дитини.
Вирішуючи спір суди попередніх інстанцій зазначеного вище не врахували та зробили неправильний висновок, що спосіб захисту прав, обраний       ОСОБА_1 , є неефективним.
Відповідно до статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини (частини перша-третя статті 157 СК України).
Окрім прав батьків щодо дітей, діти також мають рівні права та обов`язки щодо батьків (стаття 142 СК України), у тому числі, й на рівномірне виховання батьками.
У рішенні ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі «Хант проти України», заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення ЄСПЛ у справі «Олссон проти Швеції» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення ЄСПЛ від 07 серпня 1996 року у справі «Йогансен проти Норвегії»).
Отже, визначаючи спосіб участі батька у вихованні дитини, спілкуванні з нею, суди мають враховувати принцип рівності прав батьків у вихованні дитини та принцип забезпечення найважливіших інтересів дитини.
Верховний Суд наголошує, що, визначаючи способи участі батька у спілкуванні та вихованні дитини, необхідно надавати системну оцінку фактам та обставинам, які впливають на ухвалення певного рішення, зокрема, суд має враховувати, у першу чергу, інтереси дитини, які не завжди можуть відповідати її бажанням, з урахуванням віку, стану здоров`я, психоемоційного стану.
Вирішуючи питання про встановлення такого способу участі у вихованні для одного з батьків, який постійно не проживає з дітьми, як регулярні особисті спілкування, та необхідність визначення особистого спілкування одного з батьків з дитиною (дітьми) у присутності іншого з батьків, суди повинні враховувати усю сукупність обставин конкретної справи, зокрема суд має врахувати, у першу чергу інтереси дитини, які не завжди можуть відповідати її бажанням, з урахуванням віку, стану здоров`я, психоемоційного стану.
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За змістом статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Згідно зі статтею 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 88 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.
Відповідно до рішення виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області від 03 вересня 2019 року № 237 встановлено порядок побачень ОСОБА_2 з його дочкою ОСОБА_4 згідно з таким графіком: кожну першу та третю суботу місяця забирати з 11:00 год. та повертати кожну першу та третю неділю місяця до 19:00 год.; кожен вівторок та четвер тижня з 17:00 год. до 19:00 год.; можливість бачити дитину в день її народження з 17:00 год. до 19:00 год.; святкові дні - за попередньою домовленістю з матір`ю.
ОСОБА_1 неодноразово зверталась до виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області із заявами про встановлення часу побачень ОСОБА_2 з дочкою ОСОБА_4 ,                   ІНФОРМАЦІЯ_2 , у присутності матері, при цьому посилалась на те, що такі зустрічі без її присутності можуть негативно вплинути на психоемоційний стан дитини у зв`язку з неправомірною поведінкою батька щодо дочки. Також не заперечувала щодо встановлення порядку побачень ОСОБА_2 з дочкою, але просила встановити такі побачення у присутності матері.
Відхиляючи доводи позивача, що рішення виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області від 03 вересня 2019 року № 237 прийнято без урахування інтересів дитини та без встановлення фактів, які мали значення для вирішення питання, а саме неправомірних дій відповідача відносно дитини, суд першої інстанції виходив з того, що такі доводи спростовуються зібраними у справі доказами.
При цьому суд зазначив, що згідно з поясненнями представника служби у справах дітей Новороздільської міської ради Львівської області рішення виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області      від 03 вересня 2019 року № 237 було прийняте з урахуванням всіх заяв, клопотань ОСОБА_1 . 
Разом з тим суд першої інстанції виніс окрему ухвалу від 12 травня           2021 року щодо неповного дотримання вимог законодавства України в роботі Новороздільської міської ради Львівської області. Та вказав, що на адресу служби у справах дітей Новороздільської міської ради Львівської області надійшла заява ОСОБА_1 щодо вчинення ОСОБА_2 насильницьких та інших неправомірних дій стосовно малолітньої дитини. При цьому така заява не була скерована у відповідні органи, що може призвести до порушення прав малолітньої дитини.
Отже суд першої інстанції дійшов суперечливих висновків щодо дій виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області та прийнятого ним рішення.
Встановивши, що звернення позивача з вказаним позовом до суду суперечить вимогам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та є неналежним способом захисту порушених прав на зазначене не звернув увагу також і апеляційний суд та дійшов передчасних висновків про залишення без змін рішення суду першої інстанції про відмову ОСОБА_1 в позові. 
При новому розгляді справи суду слід врахувати, що в усіх діях стосовно дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага повинна приділятися якнайкращому забезпеченню інтересів дитини       (стаття 3 Конвенції про права дитини).
Дитина є найбільш вразливою стороною під час будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
Сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Дитина є суб`єктом права і незважаючи на вікову категорію, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.
Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її побачень з тим з батьків, з яким вона не проживає.
Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей     від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою під час будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватися, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
При цьому під час вирішення спору щодо виховання дитини, зважаючи на її вікову категорію, бесіду з останньою має проводити психолог, головним завданням якого є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини спілкуватися з батьками.
Крім того, коли суд бажає вислухати думку дитини аби визначити її побажання щодо проживання з одним із батьків, та при цьому не травмувати психіку дитини та уникнути тиску на неї, суд доручає органам опіки та піклування провести невимушену бесіду з дитиною в домашніх або інших комфортних для неї умовах, та повідомити суд про результати цієї бесіди.
Проте суд має враховувати висловлену думку системно, з`ясовуючи фактичні обставини справи, досліджуючи та надаючи належну правову оцінку зібраним у справі доказам у сукупності, що в результаті сприятиме правильному вирішенню питання місця проживання дитини. Тільки так будуть забезпечені найкращі інтереси дитини, а не інтереси та бажання батьків, які вони не можуть чи не бажають вирішувати в позасудовий спосіб.
При цьому суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси (частина третя статті 171 СК України).
З урахуванням вищезазначеного, суду слід надати оцінку наявним у справі доказам, а саме: рішенню виконавчого комітету Новороздільської міської ради Львівської області від 03 вересня 2019 року № 237, висновку психодіагностичного обстеження дитини, наданому КЗ ЛОР «Львівський обласний дитячий психоневрологічний диспансер», показам свідків та психологів у їх сукупності та у взаємозв`язку з висновком органів поліції, куди повинна бути направлена заява ОСОБА_1 щодо неправомірних дій ОСОБА_2 стосовно малолітньої дитини, а також виходячи з якнайкращих інтересів дитини. 
Крім того, право на справедливий суд, передбачене статтею 6 Конвенції передбачає право особи на обґрунтоване рішення.
У рішенні від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», заява № 49684/99, ЄСПЛ зазначив, що лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль здійснення правосуддя.
ЄСПЛ оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності у ньому достатніх аргументів щодо прийняття чи відмови у прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.
У зв`язку з цим Верховний Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не дослідили зазначене вище, не врахували вимоги статті 6 Конвенції про справедливий судовий розгляд і справедливі судові процедури та дійшли передчасного висновку щодо відсутності підстав для зміни способу участі батька у вихованні дитини задля найкращого забезпечення інтересів дитини. 
Суд касаційної інстанції у силу своїх процесуальних повноважень не може встановлювати обставин справи, давати оцінку чи переоцінку наданим учасниками справи доказам, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Враховуючи вищенаведені норми права та встановлені у справі фактичні обставини, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду й направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.  
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 12 травня 2021 року та постанова Львівського апеляційного суду від 28 жовтня        2021 року підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.
Щодо судових витрат
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції підстав для перерозподілу судових витрат, понесених сторонами у зв`язку з розглядом справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій немає.
Керуючись статтями 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Федькович Галина Володимирівна, задовольнити частково.
Рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 12 травня 2021 року та постанову Львівського апеляційного суду від 28 жовтня        2021 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    І. М. Фаловська
Судді                                                                                                В. М. Ігнатенко
С. Ю. Мартєв
В. В. Сердюк
В. А. Стрільчук