ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2022 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи №523/6003/14-ц
Апеляційне провадження № 22-ц/813/2858/22 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката Чорного Олексія Віталійовича в інтересах ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 16 березня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Аліної С.С., 
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви, рух справи в судах
У квітні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому уточнивши вимоги, зазначив, що 27 липня 2013 року між сторонами укладено в усній формі договір, відповідно до умов якого відповідач зобов`язаний за його завданням виконати підрядні будівельні роботи, зокрема здійснити реконструкцію фасаду житлового будинку по АДРЕСА_1 відповідно до проектно-кошторисної документації у строк до 01 жовтня 2013 року, а позивач зобов`язався здійснити оплату за виконання будівельних робіт. 
Зазначав, що він вчасно та в повному обсязі виконував зобов`язання, шляхом передачі  коштів в загальній сумі 58 700 грн. та 7 100 доларів США, що підтверджується розпискою, проте відповідачОСОБА_2  порушив покладені на нього зобов`язання, а саме він не тільки не закінчив будівельні роботи з реконструкції фасаду у передбачений строк, а й взагалі припинив виконувати зобов`язання, не попередивши його про свої наміри. 
Після неодноразових намагань у будь-який спосіб зв`язатися зОСОБА_2 , останній не вийшов на зв`язок, не закінчив роботи, в результаті чого він (позивач) був змушений звернутися до іншої особи з метою закінчити будівельні роботи з реконструкції фасаду житлового будинку та перевірити якість вже проведених робіт відповідача.
Посилаючись на зазначені обставини, а також на те, що згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи від 01 лютого 2014 року загальна вартість ремонту фасаду житлового будинку становить 22 813 умовних одиниць, ОСОБА_1 остаточно просив:
- визнати договір, укладений між сторонами 27 липня 2013 року, укладеним; 
- визнати договір, укладений між сторонами 27 липня 2013 року, розірваним з 03 березня 2014 року;
- стягнути з ОСОБА_2 збитки у розмірі еквівалентному 22 813 доларів США, у гривнях відповідно до курсу НБУ на момент ухвалення рішення по справі на підставі ст.ст.22,653,883 ЦК України (т.1 а.с.1- 48,196-197).
Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 28 вересня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано укладеним договір підряду між ОСОБА_1 й ОСОБА_2 .
Визнано договір підряду між ОСОБА_1 й ОСОБА_2 розірваним.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 збитки в сумі 293 911,05 грн., судові витрати в сумі 2 939,11 грн., а всього 296 850,16 грн. (т.1а.с.268-269).
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2016 року апеляційна скарга ОСОБА_2 відхилена.Апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена.Рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 28 вересня 2015 року змінено.Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 збитки в сумі 493 183,40 грн.
В іншій частині рішення суду залишено без змін (т.2а.с.156-162).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 квітня 2017 року касаційна скаргаОСОБА_2  відхилена. Рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 28 вересня 2015 року у незміненій апеляційним судом частині, рішення апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2016 року залишено без змін (т.4а.с.51-55). 
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року заяву ОСОБА_2 про перегляд судових рішень задоволено.
Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 квітня 2017 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2016 року та рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 23 вересня 2015 року скасовані, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т.6 а.с.199-207).
Ухвалою судді Суворовського районного суду м.Одеси Аліної С.С. від 31 липня 2018 року відкрито провадження у справі (т.6 а.с.217).

Короткий зміст заяви про зміну предмету позову 
01 жовтня 2018 року представник  ОСОБА_1 адвокат Чорний А.Ю. звернувся до суду із заявою про зміну предмета позову (про витребування безпідставно отриманих грошей). 
Зазначав, що скасовуючи судові рішення Верховний Суд дійшов висновку, що надані позивачем докази не є допустимими для встановлення факту укладення договору, що винесеним рішенням Верховного Суду змінилися фактичні обставини (встановлено відсутність договірних правовідносин).
Посилаючись на правила ч.4ст.49 ЦПК України просив стягнути зОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 :
- безпідставно отримані грошові кошти у розмірі 58 700 грн. та безпідставно отримані грошові кошти у розмірі гривневого еквіваленту 7 100 доларів США на підставі ст.1212 ЦК України;
- суму інфляції у розмірі 81 320,17 грн.; суму 3% річних у розмірі 8 530 грн.; суму процентів за користування чужими грошовими коштами у розмірі 206 839,51 грн. на підставі ст.1214 ЦК України (т.6 а.с.244-249).
У відзиві на позовну заяву відповідач ОСОБА_2 , посилаючись на те, що фактичні обставини справи не змінилися, що суд першої інстанції не повинен приймати нові позовні вимоги, просив відмовіти у їх задоволенні (т.7 а.с.29-32).
Окрім того, у грудні 2018 року відповідач подав до суду заяву, в якій просив застосувати до змінених вимог позовну давність (т.7 а.с.44).
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 10 грудня 2018 року у підготовчому судовому засіданні заява про стягнення безпідставно отриманих коштів прийнята до розгляду (т.7 а.с.56).

Зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 16 березня 2021 року в позові ОСОБА_1 відмовлено.
Із змісту мотивувальної частини рішення можна дійти висновку про те, що позивач мав право на зміну предмета позову після направлення справи на новий розгляд, проте ОСОБА_1 не надав письмових доказів в обгрунтування позовних вимог про стягнення з ОСОБА_2 безпідставно отриманих коштів, суми інфляції, 3% річних та процентів (т.7а.с.217-222).

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та відзив на апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі адвокат Чорний О.В. в інтересах ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Зокрема, доводи скарги зводяться до того, що наявні у справі докази, а саме копія розписки про отримання відповідачем від позивача 58 700 грн. та 7 100 доларів США;підтвердження ОСОБА_2 в суді першої інстанції про отримання ним зазначених коштів від ОСОБА_1 , а також інші докази, вказують на факт отримання грошових коштів відповідачем, а тому на підставі ст.1212 ЦК України позивач має право на стягнення коштів з відповідача, які він безпідставно отримав. У зв`язку з доведеністю безпідставно отриманих коштів ОСОБА_2 , задоволенню підлягають і похідні від цієї вимоги про стягнення суми інфляції, 3% річних та процентів, правильність розміру яких доведено наданими розрахунками (т.7 а.с.225-234).
В апеляційній скарзі ОСОБА_2  просить змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції від 16 березня 2021року шляхом виключення посилання суду на змінений позов ОСОБА_1 , який помилково принятий до розгляду, та відмовити у задоволенні первісного позову за його недоведеністю.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що згідно ч.4ст.49 ЦПК України зміна предмета та підстав позову після направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції не допускається (т.7а.с.242-244).
Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 ОСОБА_2 просив залишити її без задоволення, посилаючись на безпідставність на необгрунтованість її доводів (т.8а.с.23-29).

Позиція апеляційного суду 
Заслухавши суддю-доповідача, сторони та їх представників, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, апеляційна скарга адвоката Чорного О.В. в інтересах ОСОБА_1 - задоволенню частково з таких підстав.
Звертаючись до суду позивач за власним розсудом обирає спосіб захисту.
ОСОБА_1 , який вважав себе потерпілим від правопорушень, допущених відповідачем, у 2015 році заявив остаточні вимоги до ОСОБА_2 , а саме:
- визнати договір, укладений між сторонами 27 липня 2013 року, укладеним; 
- визнати договір, укладений між сторонами 27 липня 2013 року розірваним з 03 березня 2014 року;
- стягнути з ОСОБА_2 збитки у розмірі, еквівалентному 22 813 доларів США у
гривнях, відповідно до курсу НБУ на момент ухвалення рішення по справі (т.1 а.с.1- 48,196-197).
І саме ці вимоги, в тому числі про стягнення збитків, розглядалися судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій, рішення яких, скасовано постановою Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року, а справа із вказаними позовними вимогами ОСОБА_1 - на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Разом із тим, під час нового розгляду справи, позивачем було виключено з переліку позовних вимог всі вказані вище вимоги та заявлено нові позовні вимоги: про витребування безпідставно отриманих грошей; суми інфляції, 3% річних та процентів за користування чужими грошовими коштами на підставі ст.ст.1212,1214 ЦК України.
Доводи представника позивача про те, що заявою про зміну предмета позову ним вимога про стягнення збитків не була змінена, а лише збільшена в кількісному значені, є помилковими.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що остаточно обгрунтовуючи вимогу про стягнення з ОСОБА_2 збитків у розмірі, еквівалентному 22 813 доларів СШАу гривнях на підставі ст.ст.22,653,883 ЦК України, позивач послався на висновок експерта Долгих М.Е. ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» №76/14 від 01 жовтня 2014 року, яка провела судову будівельно-технічну експертизу, та дійшла, крім іншого, висновку про те, що загальна вартість ремонту фасаду житлового будинку становить 22 813 умовних одиниць(т.1а.с.142-149,196-197).
Із змісту цього висновку видно, що при визначенні вказаного розміру збитків відсутні посилання експерта на грошові суми 58 700 грн. та 7 100 доларів США .
Таким чином, грошові кошти у розмірі 58 700 грн. та 7 100 доларів США, які за версією позивача були передані ним відповідачу протягом липня - листопада 2013 року, не мають жодного відношення до збитків, визначених експертом, та до збитків, які позивач, на власний розсуд, остаточно просив стягнути з відповідача у 2015 році на підставі ст.ст.22,653,883 ЦК України.
Таким чином, нові вимоги позивача про витребування безпідставно отриманих грошей (58 700 грн. та еквівалент 7 100 доларів США у гривнях); суми інфляції, 3% річних та процентів за користування чужими грошовими коштами безумовно не є збільшенням вимоги про стягнення збитків, які, згідно наведеної вище позиції позивача, полягали у розмірі загальної вартості ремонту фасаду житлового будинку. 
Окрім того, частинами 1-3 ст.49 ЦПК України встановлено, що сторони користуються рівними процесуальними правами. Крім прав та обов`язків, визначених у статті 43 цього Кодексу:
1) позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу;
2) позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження;
3) відповідач має право подати зустрічний позов у строки, встановлені цим Кодексом.
До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.
Відповідно до ч.4ст.49 ЦПК України у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або, якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження, - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.
Як вже зазначалось, постановою Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 квітня 2017 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2016 року та рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 23 вересня 2015 року скасовані, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т.6 а.с.199-207).
За таких обставин, суд першої інстанції повинен був розглянути позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , а саме:
- визнати договір, укладений між сторонами 27 липня 2013 року, укладеним; 
- визнати договір, укладений між сторонами 27 липня 2013 року розірваним з 03 березня 2014 року;
- стягнути з ОСОБА_2 збитки у розмірі, еквівалентному 22 813 доларів США у гривнях, відповідно до курсу НБУ на момент ухвалення рішення по справі.
Апеляційний суд вважає, що:
- фактичні обставини у справі не змінилися, оскільки рішенням Великої Палати Верховного Суду вони об`єктивно не можуть змінюватися за будь-яких обставин;
- відповідно до вимог ч.4ст.49 ЦК України зміна фактичних обставин, яка дає право позивачу на зміну предмета або підстав позову, могла статися виключно після закінчення підготовчого засідання, а не під час підготовчого засідання, що мало місце у даній справі;
- представник позивача адвокат Чорний А.Ю., який 01 жовтня 2018 року подав до суду заяву про зміну одночасно як предмету позову (про витребування безпідставно отриманих грошей та похідних від цієї вимоги вимог про стягнення суми інфляції, 3% річних та процентів), так і підстав позову (ст.ст.1212,1214 ЦК України), що законом не допускається, 
на що не звернув увагу суд першої інстанції, який помилково не тільки прийняв у підготовчому судовому засіданні новий позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про витребування безпідставно отриманих грошей та інших похідних вимог, а й розглянув його по суті.
Доводи апеляційної скарги адвоката Чорного О.В. в інтересах ОСОБА_1 вказаний висновок апеляційного суду не спростовують.
Колегія суддів також вважає, що виходячи із обставин справи, в тому числі й змісту постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року, відсутні правові підстави для задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання договору укладеним, визнання його розірваним та стягнення збитків, який судом першої інстанції після 05 червня 2018 року помилково не розглянутий.
Так, оскільки позивач не довів, що між сторонами 23 липня 2013 року був укладений договір підряду, тому він не може бути визнаним не лише розірваним а й не можуть бути стягнуті збитки, завдані ремонтом фасаду будівлі.
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити. 
Апеляційну скаргу адвоката Чорного Олексія Віталійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 16 березня 2021 рокузмінити в його мотивувальній   частині та залишити без змін в його резолютивній  частині.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 01 березня 2022 року.

Головуючий 

Судді: