КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
вул. Солом`янська, 2-а, м. Київ, 03110
факс 284-15-77 e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Унікальний номер справи № 359/8620/20 Апеляційне провадження № 22-ц/824/14345/2021	Головуючий у суді першої інстанції - Семенюта О.Ю. Доповідач у суді апеляційної інстанції - Нежура В.А.	
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
01 грудня 2021 року Київський апеляційний суд у складі:
суддя-доповідач                         Нежура В.А.
судді                                              Березовенко Р.В., Лапчевська О.Ф.,
секретар                                        Рудик О.Л.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана від її імені та в її інтересах адвокатом Власенком Дмитром Олександровичем, який діє на підставі договору, на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від          13 серпня 2021 року про відмову у забезпеченні позову по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: орган опіки та піклування виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області, орган опіки та піклування виконавчого комітету Бориспільської міської ради Київської області про стягнення аліментів та визначення місця проживання дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: орган опіки та піклування виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області, орган опіки та піклування виконавчого комітету Бориспільської міської ради Київської області про визначення місця проживання дітей та стягнення аліментів,
 
В С Т А Н О В И В:
 
У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до     ОСОБА_2 , треті особи орган опіки та піклування ВК Фастівської міської ради Київської області, орган опіки та піклування ВК Бориспільської міської ради Київської області, в якому просила стягнути з відповідача на користь позивача аліменти на утримання малолітніх дітей та визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , 2009 р.н. та ОСОБА_4 , 2014 р.н., з їх матір`ю - ОСОБА_1 , відібрання малолітньої дитини ОСОБА_4 , 2014 р.н. від батька ОСОБА_2 та передача матері ОСОБА_1 .
Разом із позовною заявою було подано заяву про забезпечення позову, в якій просила зобов`язати ОСОБА_2 в другий та четвертий понеділок серпня 2021 року о 18 год.00 хв. передавати малолітню дитину ОСОБА_4 , 2014 р.н. її матері ОСОБА_1 з зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а в третій та п`ятий понеділок серпня 2021 року о 18 год. 00 хв. приймати малолітню дитину ОСОБА_4 , 2014 р.н., від її матері ОСОБА_1 з зовнішньої сторони хвіртки цього ж домоволодіння. 
Починаючи з 03.09.2021, кожну першу та третю п`ятницю календарного місяця, передавати малолітню дитину ОСОБА_4 , 2014 р.н. її матері ОСОБА_1 в такому ж порядку, зазначеному вище, а в неділю, яка настає після першої та третьої п`ятниці о 18 год. 00 хв. приймати малолітню дитину ОСОБА_4 , 2014 р.н. від її матері ОСОБА_1 . 
Надавати можливості матері ОСОБА_1 та брату ОСОБА_3 , 2009 р.н., необмеженого спілкування зі ОСОБА_4 , 2014 р.н., особисто за місцем знаходження дитини, за адресою: АДРЕСА_1 без участі сторонніх осіб в будь-який день тижня, в період, коли дитина знаходиться з батьком в період часу з 18 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. Надавати можливості ОСОБА_1 , та брату ОСОБА_3 , 2009 р.н. необмеженого спілкування зі ОСОБА_4 , 2014 р.н. особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, в т.ч. відеозв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між позивачкою, братом та ОСОБА_4 , 2014 р.н. 
Заборонити ОСОБА_2 змінювати місце перебування малолітньої ОСОБА_4 , 2014 р.н., а саме АДРЕСА_1 , без повідомлення матері ОСОБА_1 .
Подану заяву обґрунтовано тим, що в провадженні Бориспільського міськрайонного суду перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей, стягнення аліментів, відібрання дитини. Дитину ОСОБА_4 , 2014 р.н. було викрадено батьком, який не надає можливості матері позивачу та рідному братові спілкуватись з донькою, а отже вимоги щодо визначення місця та часу спілкування дочки з матір`ю до винесення рішення суду є співмірними з вимогами позову (а.с. 2-10).
Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.08.2021 у задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 адвоката Власенка Д.О. про забезпечення позову відмовлено (а.с. 38-40).
В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить ухвалу скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову. Вказує, що дії відповідача, які полягають у викрадені дитини та наступному перешкоджанні її спілкуванню з матір`ю та братом є психологічне насильство щодо малолітньої дівчинки, та сприяє її відчуженню від матері та брата. Це в свою чергу може утруднити виконання рішення суду або навіть зробити його неможливим та обумовлює необхідність негайного вжиття заходів забезпечення позову.
Крім того, такі дії відповідача є нічим іншим, як способом збагачення за рахунок колишньої дружини, при цьому ніде не працюючи (а.с. 49-62).
11.10.2021 представником ОСОБА_2 - ОСОБА_5 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що аналізуючи приписи ст. 150 ЦПК України, статті 158, 159 СК України, законодавець встановив чіткий механізм захисту прав та інтересів одного з батьків у випадку перешкоджання другого з батьків з ким проживає дитина у спілкуванні з нею. Це окремий порядок, яким ОСОБА_1 як мати дитини, яка не проживає з нею, не скористалась (а.с. 78).
В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просила її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторони, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не обґрунтовано, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення, і чи є взагалі в ньому потреба, виходячи з самого поняття забезпечення позову, як тимчасової процесуальної дії примусового характеру, що застосовуються з метою гарантування виконання судового рішення в разі задоволення позову та яким чином зобов`язання відповідача передавати малолітню дитину для спілкування з позивачем у визначені нею дні та години забезпечить виконання, чи унеможливить утруднення виконання рішення суду.
Крім того, вимоги позивача про забезпечення позову в даній справі за своїм змістом є нічим іншим як зверненням до суду про визначення способів участі ОСОБА_6 у вихованні малолітньої доньки, яке відповідно до вимог ст. 159 СК України є самостійним способом захисту порушеного права й може бути оформлено лише шляхом пред`явлення відповідного позову, а не шляхом звернення з заявою про забезпечення ОСОБА_6 у такий спосіб її позову в іншій справі (про визначення місця проживання дитини, що перебуває на розгляді суду).
Але погодитись із такими висновками в повній мірі не можливо з огляду на таке.
Статтею 149 ЦПК України передбачено забезпечення позову на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Відповідно до ч. 3 ст. 150 ЦПК України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Цивільний процесуальний закон не зобов`язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову. Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог.
При розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не вирішуються матеріально-правові вимоги та наперед результат розгляду справи по суті позову.
Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебуває цивільна справа за позовом   ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: орган опіки та піклування ВК Бориспільської міської ради Київської області, орган опіки та піклування ВК Фастівської міської ради Київської області про визначення місця проживання дітей, стягнення аліментів, відібрання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: орган опіки та піклування ВК Бориспільської міської ради Київської області, орган опіки та піклування ВК Фастівської міської ради Київської області про визначення місця проживання дітей та стягнення аліментів.
Ухвалою суду від 30.07.2021 було відмовлено у задоволенні заяви         ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування малолітньої дочки  ОСОБА_4 , 2014 р.н., з матір`ю ОСОБА_1 та рідним братом ОСОБА_3 , 2009 р.н. за місцем їхнього проживання до набрання рішенням законної сили: до 01.09.2021 тиждень через тиждень з 18.00 години кожного понеділка до 18.00 години кожного наступного понеділка; з 01.09.2021 кожні два тижні через тиждень у вихідні дні з 18.00 години кожної п`ятниці до 18.00 години кожної неділі; надання можливості матері та брату необмеженого спілкування зі ОСОБА_4 , 2014 р.н. особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування; надання можливості матері та брату проводити зі ОСОБА_4 , 2014 р.н. кожне друге державне свято, починаючи з Дня незалежності України 24.08.2021; спільного зі ОСОБА_4 , 2014 р.н. святкування її дня народження.
Встановлення обов`язку вчинити певні дії має на меті обмежити пасивну поведінку особи, щодо якої вживаються заходи забезпечення позову. При цьому ухвалою про забезпечення позову суд не може вирішувати спір по суті.
Також встановлено, що між сторонами по справі виник спір з приводу визначення місця проживання малолітніх  ОСОБА_3 , 2009 р.н., та ОСОБА_4 , 2014 р.н., а також участі того з батьків, хто проживає окремо від дітей, в їх матеріальному забезпеченні.
В заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 зазначає, що дії відповідача, які полягають у викраденні дитини та наступному перешкоджанні її спілкуванню з матір`ю та братом є психологічним насильством щодо малолітньої дитини         ОСОБА_4 , 2014 р.н., та сприяє її відчуженню від матері та брата. Це в свою чергу може утруднити виконання рішення суду або навіть зробити його неможливим та обумовлює необхідність вжиття заходів забезпечення позову.
Зазначені в заяві обставини підтверджуються відкритим кримінальним провадженням за № 12020110100000083 від 09.01.2020 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, яке на даний час розслідується.
Також, у висновку опікунської ради Бориспільського міськвиконкому за заявою позивача про визначення місця проживання дітей, що відбулось 08.09.2020, зазначено, що ОСОБА_7 повідомив опікунській раді, що Августа до першого класу загальноосвітньої школи не пішла, навчається дистанційно, хоча не зміг повідомити через яку програму, на яких підставах це відбувається. Також,         ОСОБА_7 не допустив комісію служб Фастівського району до огляду Августи і спілкуванню з нею. До теперішнього часу позивачу нічого не відомо про стан здоров`я дитини, та чи навчається вона. Сусіди по будинку в смт Борова повідомляють, що жодного разу не бачили Августу за межами будинку.
Тобто, на даний момент дитина не спілкується зі своєю матір`ю та старшим братом більше року, що сприяє відчуженню дитини від рідної матері та брата.
Отже, на зазначені обставини суд першої інстанції не звернув уваги та помилково відмовив у задоволенні поданої заяви про забезпечення позову. При цьому, фактичні обставини справи обумовлюють необхідність вжиття заходів забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини          ОСОБА_4 , 2014 р.н., разом, з матір`ю ОСОБА_1 та рідним братом    ОСОБА_3 , 2009 р.н., за місцем їхнього проживання до набрання рішенням законної сили.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про задоволення апеляційної скарги, скасуванню судового рішення та ухваленню нового про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 268, 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана від її імені та в її інтересах адвокатом Власенком Дмитром Олександровичем, який діє на підставі договору задовольнити.
Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 серпня 2021 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення наступного змісту.
Заяву ОСОБА_1 , яка подана від її імені та в її інтересах адвокатом Власенком Дмитром Олександровичем, який діє на підставі договору, про забезпечення позову задовольнити.
Зобов`язати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , починаючи з 09 вересня 2021 року, кожну першу та третю п`ятницю календарного місяця, передавати малолітню дитину ОСОБА_4 ,        ІНФОРМАЦІЯ_2 , її матері ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а в неділю, яка настає після першої та третьої п`ятниці о 18 год. 00 хв. Приймати малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від її матері ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Надавати можливості ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та брату ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , необмеженого спілкування зі ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особисто за місцем знаходження дитини, за адресою: АДРЕСА_1 , без участі сторонніх осіб, в будь-який день тижня, в період, коли дитина знаходиться з батьком, в період часу з    18 год. 00 хв. До 20 год. 00 хв.
Надавати можливості ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та брату ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , необмеженого спілкування зі ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, в т.ч. відеозв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між позивачем, братом та ОСОБА_4 .
Заборонити ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінювати місце перебування малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: АДРЕСА_1 , без повідомлення матері, ОСОБА_1 ,      ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений 31 грудня 2021 року.
 
Суддя-доповідач                                                                                  В.А. Нежура
 
Судді                                                                                            Р.В. Березовенко
 
                                                                                                       О.Ф. Лапчевська