ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 754/2818/20
провадження № 51-3384км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання                       ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,                                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, жителя того АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 263 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладенням на нього обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці придбав ніж, що є холодною клинковою зброєю, який носив при собі без передбаченого законом дозволу. 09 грудня 2019 року о 15 год 15 хв у вестибюлі станції метро «Лісова» КП «Київський метрополітен» у місті Києві зазначений вище ніж було виявлено та вилучено у ОСОБА_6 працівниками поліції. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений не погоджується із судовими рішеннями, просить їх скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про накладення арешту на об`єкт інкримінованого йому злочину – ніж, який був вилучений працівниками правоохоронних органів, а відтак цей речовий доказ, як і похідні від нього, а саме висновок експерта від 18 грудня 2019 року №25-197, є недопустимими. 
Окрім того, стверджує, що фактичне його затримання відбулося о 15 год 09 грудня 2019  року лейтенантом ОСОБА_7 , всупереч відомостям внесеним до протоколу затримання, з порушенням вимог статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Враховуючи викладене, ні місцевий, ні апеляційний суди не провели належної оцінки доказів у кримінальному провадженні на предмет їх допустимості, а тому вказані судові рішення є незаконними та необґрунтованими, а висновки судів про його винуватість – передчасними.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні наполягав на задоволенні поданої касаційної скарги з підстав, наведених у ній.
Прокурор зазначав про законність та обґрунтованість судових рішень, а отже і відсутність підстав для їх скасування чи зміни.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з приписів частини 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати прийняття рішення по кожному із них.
У поданій на адресу Суду касаційній скарзі ОСОБА_6 посилається на відсутність правових підстав перебування вилученого у нього ножа у органу досудового розслідування, а відтак і недопустимість висновку експерта від 18 грудня 2019 року №25-197 та речового доказу – ножа, покладених в основу рішення про його винуватість. Проте вказані доводи колегія суддів вважає необґрунтованими, враховуючи наступне.
Згідно з частиною 3 статті 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Приписи частини 7 статті 236 КПК передбачають, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. У такому випадку клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано слідчим, прокурором не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено (частина 5 статті 171 КК).
Таким чином КПК зобов`язує слідчого, прокурора після обшуку одразу звернутися до суду з клопотанням про накладення арешту, що забезпечує власника чи іншого володільця майна, набутого законно та добросовісно, додатковими гарантіями перевірки правомірності володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів у порядку статті 172 КПК. Водночас вилучення предметів, придбання і використання яких здійснюється за особливими дозволами і вичерпний перелік яких визначений законодавством України, чи предметів, виготовлення, придбання, зберігання, збут і розповсюдження яких забороняється законодавством, не наділяє їх статусом тимчасово вилученого майна, а відтак не покладає на сторону обвинувачення обов`язку звернутися до суду для вирішення подальшої правової долі такого майна. 
У кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді Суду, відсутність у засудженого права на носіння холодної зброї була предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки є невід`ємною ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною 2 статті 263 КК, наявність якої доведена сукупністю зібраних у справі доказів. Відсутність спеціального дозволу на носіння холодної зброї  під час судових засідань не заперечував і сам засуджений. А тому порушень приписів частини 5 статті 171 КПК у кримінальному провадженні не встановлено.   
Водночас у результаті перевірки матеріалів провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу ОСОБА_6 , ретельно не перевірив всіх наведених скаржником доводів, не дав на них відповідей та не мотивував належним чином свого рішення про їх безпідставність.
Так, у поданій ОСОБА_6 апеляційній скарзі, поміж іншого, стверджувалося, що під час його фактичного затримання о 15 год працівниками поліції було вперше проведено його особистий обшук за відсутності понятих та без відповідної фіксації зазначених дій. Окрім того, скаржник наполягав, що його фактичне затримання відбулося лейтенантом поліції  ОСОБА_7 , який не роз`яснив йому прав та не повідомив підстави затримання. Проте спростувань цих тверджень апеляційним судом не наведено.  
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 15 червня 2021 року (справа № 204/6541/16-к, провадження № 51-2172км19) стаття 208 КПК надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».
КПК у кількох положеннях зазначає, що цей термін позначає особу, якій законом надане право здійснювати затримання. В інших положеннях Кодексу термін «уповноважена службова особа» вживається поряд із термінами «слідчий», «прокурор», «дізнавач».
Так, частина 3 статті 208 КПК передбачає: «Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу».
У частинах 2 та 3 статті 276 КПКзазначено: «У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав».
Відповідно до частини 3 статті 298-1 КПКуповноважена службова особа, яка здійснила затримання, та дізнавач повинні негайно повідомити особі зрозумілою для неї мовою підстави затримання.
Таке вживання в законі терміну «уповноважена службова особи» призводить до висновку, що цим терміном законодавець позначив особу, якій законом надані повноваження проводити затримання, але яка водночас не є ані «слідчим», ані «прокурором», ані «дізнавачем». Таким чином, цей термін відсилає до інших законодавчих актів, якими надаються повноваження здійснювати затримання державним органам і їх службовим особами.
На підставі аналізу законодавства можна зробити висновок, що термін «уповноважена службова особа» включає, у тому числі, поліцейських патрульної або інших служб поліції (стаття 37 Закону України «Про Національну поліцію»); військовослужбовців Служби правопорядку (стаття 7 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України»), Національної гвардії України (стаття 13 Закону України «Про Національну гвардію України»),  Управління державної охорони України (стаття 18 Закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб»); службових осіб органів Державної прикордонної служби України (стаття 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»), Служби безпеки України (стаття 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність»), розвідувальних органів (стаття 47 Закону України «Про розвідку ), служби судової охорони (стаття 162 Закону України «Про судоустрій і статус суддів») тощо.
Відповідно до статті 37 Закону України «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією України, КПК та Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України.
Особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання. Таким чином, законність проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно проводити затримання за таких обставин. У той же час наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності.
Разом з тим, відповідно до частини 5 статті 208 КПК про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Таким чином Закон надає не тільки право уповноваженій особі, яка не є слідчим, дізнавачем або прокурором, затримати особу за підозрою у вчинені нею злочину та здійснити особистий обшук, а й покладає на неї обов`язок, передбачений частиною 5 статті 208 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фактичне затримання ОСОБА_6 відбулося 09 грудня 2019 року о 15 год 15 хв працівником поліції. Згідно з витягу з ЄРДР на час внесення відомостей до реєстру (09 грудня 2019 року 16 год 56 хв) у ОСОБА_6 був вилучений ніж, що свідчить про проведення щодо нього уповноваженою особою поліції особистого обшуку. Проте, протокол затримання складений о 18 год 59 хв слідчою ОСОБА_8 .   
Однак у цій справі апеляційний суд, оцінюючи протокол затримання особи від 09 грудня 2019 року як доказ через призму його допустимості, не перевірив дотримання процесуального закону у момент фактичного затримання ОСОБА_6 , зокрема, ким проводилося таке затримання та чи дотрималася ця особа, всупереч твердженням скаржника, правил статті 208, частин 2, 3 статті 276 КПК. При цьому не з`ясував суд чи могли вказані порушення, у разі їх допущення, позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі, на допустимості доказу, покладеного в основу рішення про визнання винуватості ОСОБА_6 . 
Окрім того, апеляційним судом не було перевірено тверджень засудженого про безпідставність його затримання, а також внесення до протоколу даних, які не відповідали дійсності, спростування яких у своїй сукупності є важливим для встановлення дотримання процедури затримання та запобігання зловживанням, враховуючи, що цей суд є останньою інстанцією, наділеною правом перевіряти достовірність доказів, покладених в основу обвинувачення.  
Натомість колегія суддів при апеляційному провадженні фактично зосередилась на висновках місцевого суду про дотримання вимог статті 208 КПК слідчим при складенні протоколу затримання, залишивши поза увагою доводи апеляційної скарги засудженого про дотримання вимог Закону особою, яка безпосередньо здійснювала затримання ОСОБА_6 .
Як неодноразово наголошувалося у постановах Касаційного кримінального суду, порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані. Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.
Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами. 
Таким чином, Верховний Суд констатує, що апеляційний суд у порушення приписів статті 419 КПК фактично не здійснив належної перевірки ключових доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту, та не дав на них відповідей і не вказав мотивованих підстав, з яких вважав ці доводи необґрунтованими, що призвело до передчасності висновків про обґрунтованість обвинувального вироку суду.
Вказані порушення згідно частини 1 статті 412 КПК є істотними порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому ухвала цього суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції,  під час якого необхідно врахувати наведене в цій постанові, провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК, належно перевірити всі доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 та надати на них змістовні відповіді.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3