ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/17572/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача (скаржника-1) - товариства з обмеженою відповідальністю "П`ята стража Київ" - не з`яв., 
скаржника-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез" - не з`яв.,
відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: Плигань І.Ю.; Тацишиної О.П.,

розглянув касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "П`ята стража Київ" (далі - ТОВ "П`ята стража Київ") та товариства з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез" (далі - ТОВ Промспецкомплексез")
на рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2021
(головуючий - суддя Марченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2021
(головуючий - суддя Козир Т.П., судді: Коробенко Г.П. і Кравчук Г.А.)
у справі № 910/17572/20
за позовом ТОВ "П`ята стража Київ"
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
про визнання недійсним розпорядження від 24.09.2020 №60/83-рп/к.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ТОВ "П`ята стража Київ" звернулося з позовом про визнання недійсним розпорядження адміністративної колегії територіального відділення АМК від 24.09.2020 №60/83-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі №74/60/83-рп/к.20 (далі -  Розпорядження).

2. Позовні вимоги мотивовано тим, що Розпорядження видане з порушенням норм чинного законодавства, перевищенням повноважень та за відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення відповідних торгів, також ним завдається шкода діловій репутації позивача і останній несе витрати на виконання вимог Розпорядження і оплату послуг адвоката.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у позові відмовлено.

4. Прийняте зі справи судове рішення мотивоване тим, що оскаржуване розпорядження прийняте відповідачем у межах повноважень, наданих останньому згідно із законом. 

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2021: закрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги ТОВ "Промспецкомплексез"; апеляційну скаргу ТОВ "П`ята стража Київ" залишено без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від  17.05.2021 - без змін.

6. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована відсутністю підстав для задоволення позову та наявністю підстав для закриття апеляційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Промспецкомплексез".

Короткий зміст вимог касаційних скарг 

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду ТОВ "П`ята стража Київ", зазначаючи про незаконність оскаржуваних судових рішень зі справи, просить рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

8. ТОВ Промспецкомплексез" у касаційній скарзі до Верховного Суду, зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування ними норм матеріального права, просить рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, - ТОВ "П`ята стража Київ"

9. Існує необхідність відступлення від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 922/3600/17, від 29.05.2018 у справі   № 910/13968/17, від 23.05.2018 у справі № 910/14682/17, від 27.02.2020 у справі № 922/2695/19 та застосованих судом апеляційної інстанції.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, - ТОВ Промспецкомплексез"

10. Судом першої інстанції не було розглянуте клопотання ТОВ "Промспецкомплексез" про залучення його до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

11. Суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що рішення суду першої інстанції не порушує права та обов`язки ТОВ "Промспецкомплексез", яке подало апеляційну скаргу, та закрив апеляційне провадження за його скаргою.

12. На даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

Доводи іншого учасника справи

13. Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу ТОВ "П`ята стража Київ" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2021 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2021, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

14. ТОВ "П`ята стража Київ" подано клопотання про передачу даної справи                             № 910/17572/20 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, в якому зазначено таке.

В Єдиному державному реєстрі судових рішень  відсутні рішення Верховного Суду у справах, предметом спору в яких були розпорядження органів Антимонопольного комітету України про початок розгляду справ за ознаками порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

З огляду на наведене ТОВ "П`ята стража Київ" вважає, що на цей час відсутня правова позиція Верховного Суду щодо питання правомірності залучення/незалучення судом першої інстанції до справи осіб, що не подавали позов про визнання недійсним розпорядження органу Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи за ознаками порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Також заявник зазначає, що існує значна кількість порушень процесуального права та неправильне застосування матеріального прав судами попередніх інстанцій та підтримка Антимонопольним комітетом України неправомірних дій територіального відділення АМК щодо порушення прав ТОВ "П`ята стража Київ".

Відповідно до частини другої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи (частина перша статті 303 ГПК України).

Проте наведені ТОВ "П`ята стража Київ" у клопотанні доводи не містять підстав у розумінні частини другої статті 302 ГПК України для передачі справи № 910/17572/20 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. ТОВ "П`ята стража Київ" не зазначає, від якого висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду, необхідно відступити. 

15. ТОВ "П`ята стража Київ" подано до Касаційного господарського суду клопотання про розгляд даної справи без його участі. Крім того, ТОВ "П`ята стража Київ" повністю підтримало касаційну скаргу ТОВ Промспецкомплексез".

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Судами попередніх інстанцій з`ясовано та зазначено таке. 

16.1. 27.04.2018 на державному офіційному веб-порталі "ProZorro" відокремленим підрозділом "Запорізька атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - Підрозділ) було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-04-27-000458-c; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 19.06.2018 о 09 год. 00 хв.; початок аукціону 20.06.2018 об 11 год. 50 хв.; очікувана вартість 30 071 642,63 грн. без ПДВ. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі UA-2018-04-27-000458-c були подані пропозиції конкурсних торгів від трьох учасників: товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоюжмонтаж", ТОВ "П`ята стража Київ"  і ТОВ "Промспецкомплексез".

19.07.2018 Підрозділом було розміщено інформацію про відміну торгів, причина - "відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з Законом про публічні закупівлі".

16.2. Зі змісту Розпорядження вбачається, що територіальне відділення АМК, розглянувши подання Шостого відділу досліджень і розслідувань від 23.09.2020 №60-03/177п та відповідні матеріали, з метою виконання завдань, покладених на територіальне відділення АМК Законом України "Про Антимонопольний комітет України", здійснило державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції і контроль щодо створення конкурентного середовища та захист конкуренції у сфері державних (публічних) закупівель, за результатами якого виявлені обставини, які можуть свідчити про те, що ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" під час підготовки документів та участі у тендерній процедурі закупівлі "ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 "Завершення будівництва та прийняття в експлуатацію Запорізької АЕС в цілому. Навчально-тренувальний центр, корпус "Б". Нове будівництво. Загальнобудівельні роботи. Будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи". (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт")", яка проводилася Підрозділом, ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2018-04-27-000458-c, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а діяли узгоджено. Очікувана вартість закупівлі 30 071 642,63 грн.

16.3. Матеріали, отримані у ході здійснення контролю, на думку АМК, свідчать про наявність у діях ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Дії ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій містять ознаки порушення, що стосуються спотворення результатів торгів.  

На підставі наведеного адміністративна колегія територіального відділення АМК постановила розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі закупівлі. Доручено збирання та аналіз доказів у справі Шостому відділу досліджень і розслідувань.

16.4. ТОВ "П`ята стража Київ", не погоджуючись з виданим адміністративною колегією територіального відділення АМК  Розпорядженням,  звернулося до суду з вимогою про визнання Розпорядження недійсним. 

17. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи ТОВ "П`ята стража Київ" у задоволенні позову, виходили з того, що Розпорядження регулює процедурні відносини початку територіальним відділенням АМК розгляду справи для з`ясування та дослідження дій позивача на предмет можливої наявності в них порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.

Здійснення розгляду територіальним відділенням АМК відповідної справи без прийняття рішення в антимонопольній справі по суті не є підставою для встановлення факту вчинення відповідачами у антимонопольній справі порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Видання територіальним відділенням АМК Розпорядження жодним чином не порушує прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "П`ята стража Київ" (початок розгляду територіальним відділенням АМК справи про захист економічної конкуренції не свідчить про подальше прийняття рішення про визнання дій позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції).

ДЖЕРЕЛА ПРАВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах.

Згідно з частиною першою статті 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

19. Суди попередніх інстанцій, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням приписів зазначених норм матеріального права, встановивши, що: під час видання Розпорядження відповідачем не було порушено норм чинного законодавства України; Розпорядження не порушує прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "П`ята стража Київ";  адміністративній   колегії   територіального   відділення АМК підвідомча дана справа, оскільки наслідки порушення мають місце на регіональному ринку, - правомірно відмовили ТОВ "П`ята стража Київ" у задоволенні позову з даної справи.

Крім того, вирішуючи спір про визнання недійсним розпорядження органу Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження; при цьому саме по собі видання органом   Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі. 

Видання розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за своєю правовою природою не є актом, що встановлює факт порушення закону про захист економічної конкуренції, а лише фіксує процесуальне становище сторін у справі та має інформаційний характер і не може порушувати прав позивача, оскільки застосування будь-яких санкцій (заходів відповідальності), встановлених статтями 51-54 Закону, таке розпорядження не передбачає.

20. У Касаційного господарського суду відсутні підстави для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного в постановах від 26.06.2018 у справі № 922/3600/17, від 29.05.2018 у справі   № 910/13968/17, від 23.05.2018 у справі № 910/14682/17, від 27.02.2020 у справі № 922/2695/19 та застосованого судом апеляційної інстанції, оскільки Суд вважає застосування норм правам у подібних правовідносинах правильним. 

21. Що ж до посилання ТОВ Промспецкомплексез" на те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання ТОВ "Промспецкомплексез" про залучення його до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача та його незгоди з діями суду апеляційної інстанції із закриття апеляційного провадження за його апеляційною скаргою Суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ухвалою  господарського суду міста Києва від 21.12.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ "П`ята стража Київ" про залучення ТОВ Промспецкомплексез" у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, оскільки рішення з даної справи, враховуючи її обставини, не може вплинути на права і обов`язки ТОВ "Промспецкомплексез" як окремої юридичної особи (розпорядження оскаржується позивачем у частині, яка стосується позивача, а ТОВ "Промспецкомплексез" не позбавлене права на самостійне звернення до суду з відповідним позовом).

У подальшому подане ТОВ "Промспецкомплексез" клопотання про залучення його до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, з посиланням на те, що рішення у даній справі безпосередньо вплине на його права та обов`язки, було також відхилено судом першої інстанції з огляду на те, що питання щодо залучення вказаної особи до участі у справі як третьої особи вже було вирішено ухвалою суду від 21.12.2020.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу ТОВ "Промспецкомплексез" на рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2021, враховуючи, що судове рішення, оскаржуване не залученою до участі у справі особою, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов`язків цієї особи, тобто суд має розглянути і вирішити спір про право у правовідносинах, учасником яких на час розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або у такому рішенні мають міститися судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах.

Рішення є таким, що прийнято про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо у мотивувальній частині цього рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи, або у резолютивній частині рішення суд зазначив про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи.

Однак зі змісту рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2021 вбачається, що суд першої інстанції ні у мотивувальній, ні у результативній частинах рішення не робив висновків про права, інтереси або обов`язки ТОВ "Промспецкомплексез", тому суд апеляційної інстанції, встановивши, що цим товариством не доведено, що оскаржуваним рішенням вирішено питання про його права, інтереси та (або) обов`язки, правомірно закрив апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги ТОВ "Промспецкомплексез"  на підставі пункту 3 частини першої статті 264 ГПК України.

Доводи касаційної скарги ТОВ "Промспецкомплексез" даного висновку не спростовують. 

Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

22. З урахуванням викладеного Суд приймає доводи, наведені у відзиві на касаційну скаргу ТОВ "П`ята стража Київ", у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

23. Звертаючись з касаційними скаргами, ТОВ "П`ята стража Київ" та ТОВ "Промспецкомплексез" не спростували наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довели неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови скасування прийнятих ними судових рішень.  

24. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційні скарги ТОВ "П`ята стража Київ" та ТОВ "Промспецкомплексез" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

25. Понесені ТОВ "П`ята стража Київ" та ТОВ "Промспецкомплексез" у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржників, оскільки касаційні скарги залишаються без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "П`ята стража Київ" та товариства з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2021у справі № 910/17572/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                В. Селіваненко 

Суддя                                                                                І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                 Б. Львов