Справа № 431/5316/19 
Провадження № 22-ц/810/1042/21 

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
Іменем України
14 лютого 2022 року                                                                       м. Сєвєродонецьк
Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Коновалової В.А.,
суддів: Луганської В.М., Стахової Н.В.,
за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.О.,
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач – СТОВ «Агрофірма Лугань»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Старобільського районного суду Луганської області від 25 березня 2021 року, ухвалене у складі судді Ткача О.В. в м. Старобільську Луганської області,
за позовною заявою  ОСОБА_1 до СТОВ «Агрофірма Лугань» про стягнення боргу,
в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до ТОВ «Босфора Агро», ОСОБА_2 про стягнення боргу, в обґрунтування якої зазначив, що 15 травня 2019 року між ним та TOB «Босфора Агро» укладено договір позики № 1, згідно умов якого позивач надав відповідачу позику у розмірі 50000 грн на умовах строковості, зворотності та цільового використання, зі сплатою винагороди за користування позикою у розмірі 10000 грн, строк повернення позики визначено до 01 серпня 2019 року. 
15 травня 2019 року між позивачем та ОСОБА_2 укладено договір поруки № 1, відповідно до умов якого остання взяла на себе обов`язок відповідати за зобов`язаннями TOB «Босфора Агро», що виникають із договору позики № 1 від 15 травня 2019 року.
Відповідач належним чином не виконує свої грошові зобов`язання відповідно до договору позики.
Станом на 23 березня 2020 року сума заборгованості по сплаті позики згідно договору позики № 1 становить 531200 грн, яка складається з суми позики (основне зобов`язання) - 50 000 грн, суми винагороди за договором позики - 10 000 грн, суми 100% штрафу від суми основного зобов`язання станом на 01 серпня 2019 року - 50 000 грн, пені в сумі 421200 грн.
Крім того, 26 червня 2019 року між  ОСОБА_1 та TOB «Босфора Агро» укладено договір позики № 2, за умовами якого позивач надав відповідачу позику у розмірі 600000 грн на умовах строковості, зворотності та цільового використання, зі сплатою инагороди за користування позикою у розмірі 50000 грн, строк дії договору позики визначено до 01 серпня 2019 року.
26 червня 2019 року між позивачем та ОСОБА_2 укладено договір поруки № 2, відповідно до якого остання взяла на себе обов`язок відповідати за зобов`язаннями TOB «Босфора Агро», що випливають із договору позики № 2 від 26 червня 2019 року.
Позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції відмовився від позовних вимог до ОСОБА_2 у зв`язку з її смертю ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Станом на 23 березня 2020 року сума заборгованості по сплаті позики згідно договору позики № 2 становить 5813000 грн, яка складається з суми позики (основне зобов`язання) - 600000 грн, суми винагороди за договором позики - 50000 грн, суми 100% штрафу від суми основного зобов`язання станом на 01 серпня 2019 року - 600000 грн, пені в сумі 4563000 грн. 
Позивач зазначає, що 10 квітня 2019 року СТОВ «Агрофірма Лугань» змінило назву на ТОВ «Босфора Агро», а 20 грудня 2019 року з ТОВ Босфора Агро» та СТОВ «Агрофірма Лугань». 
Позивач, неодноразово уточнював позовні вимоги та просив стягнути з СТОВ «Агрофірма Лугань» на користь ОСОБА_1 борг за договором позики № 1 від 15 травня 2019 року у сумі 531200 грн, з яких 50000 грн – сума позики (основне зобов`язання), 10000 грн – сума винагороди, 50000 грн – сума 100% штрафу від суми основного зобов`язання станом на 01 серпня 2019 року, 421200 грн – пеня станом на 23 березня 2020 року; борг за договором позики № 2 від 26 червня 2019 року у сумі 5813000 грн, з яких 600000 грн – сума позики (основне зобов`язання), 50000 грн – сума винагороди за договором позики № 2, 600000 грн – сума 100% штрафу від суми основного зобов`язання станом на 01 серпня 2019 року, 3841500 грн – сума пені.

Короткий зміст рішень суду 
Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 25 березня 2021 року у задоволенні позову  ОСОБА_1 до СТОВ «Агрофірма Лугань» про стягнення боргу відмовлено у повному обсязі за необґрунтованістю.
Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що СТОВ «Агрофірма Лугань» та директор Жученко М.М. не є сторонами договорів позики.
Суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведний факт передачі грошових коштів відповідачу. Надані ним прибуткові касові ордери були оцінені, але не взяті до уваги судом, оскільки не відповідають вимогам Положення про ведення касових операції у національній валюті України, затвердженого постановою Правління НБУ від 29 грудня 2017 року № 148.
Оцінюючи прибуткові касові ордери, суд першої інстанції вважав, що вони не можуть слугувати доказами внесення ОСОБА_1 грошей ТОВ «Босфора Aгpo» в рахунок виконання зобов`язань за договором позики, оскільки, позивачем не надані в якості доказів «корінці» квитанцій – прибуткових касових ордерів про прийняття грошей ОСОБА_3 . Крім того, позивач відмовився від виклику й допиту в якості свідка ОСОБА_3 . Із заявою до поліції про можливе привласнення грошових коштів, отриманих від позивача, останній не звертався. 
Постановою Луганського апеляційного суду від 20 липня 2021 року рішення Старобільського районного суду Луганської області від 25 березня 2021 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2021 року касаційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково. Постанова Луганського апеляційного суду від 20 липня 2021 року скасована, справа направлена на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду скасовуючи постанову Луганського апеляційного суду від 20 липня 2021 року виходив з того, що договори позики від 15 травня 2019 року № 1, та від 26 червня 2019 року № 2 дійсні в силу дії презумпції правомірності правочинів. 
Колегія суддів зауважила, що оскільки під час розгляду справи про стягнення заборгованості за договором позики до предмету доказування входять факти, що свідчать про укладення між сторонами договору позики, його умови, передання та повернення грошових коштів, то наявні в матеріалах справи копії договорів позики та прибуткові ордери є належними доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати рішення Старобільського районного суду Луганської області від 25 березня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 зазначив, що при ухваленні оскаржуваного рішення суд посилався на те, що договір позики № 1 від 15 травня 2019 року відсутній в матеріалах справи та суду не наданий, однак таке твердження суду не відповідає дійсності, у зв`язку з тим, що копія зазначеного договору була подана разом із заявою про уточнення позовних вимог від 14 лютого 2020 року, а в подальшому оригінал цього договору досліджено судом і будь яких клопотань чи заяв від відповідача щодо недопустимості цих доказів не надходило, будь-яких позовних заяв про визнання договорів позики № 1 від 15 травня 2019 року та № 2 від 26 червня 2019 року недійсними або неукладеними не подавалося.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що позивач відмовився від виклику й допиту в якості свідка ОСОБА_3 , але це не відповідає дійсності та наявним матеріалам справи, оскільки 14 лютого 2020 року позивачем було заявлено клопотання про виклик свідка ОСОБА_3 , котрий займав посаду директора TOB «Босфора Агро», та відповідно міг додатково підтвердити отримання готівкових грошових коштів у сумі 650000 грн від позивача за договорами позики № 1 від 15 травня 2019 року та № 2 від 26 червня 2019 року. Не зважаючи на заявлене клопотання про допит свідка суд першої інстанції взагалі залишив його поза увагою та не розглянув належним чином, чим порушив процесуальні права позивача та позбавив його можливості подання доказів по справі.
СТОВ «Агрофірма Лугань» надало довідку, яку суд взяв до уваги, що в касовій книзі підприємства з 01 травня 2019 року по 01 вересня 2019 року рух грошей не відображено, але це не свідчить про те що їх не було та довідка не відповідає дослідженими судом доказами, а саме квитанціями про сплату податків готівковими грошовими коштами в цей же період, звітністю за формою 1ДФ та іншими наявними в справі № 431/5316/19 письмовими доказами.
Суд першої інстанції зазначив, що надані прибуткові касові ордери не можуть слугувати доказами внесення позивачем грошей TOB «Босфора Агpo». Однак, позивач зазначає, що до суду надав ту частину касових ордерів, яку йому надав директор  ОСОБА_3 , та на кожному прибутковому касовому ордері вказано код юридичної особи – 30332770,  назву підприємства – TOB «Босфора Агpo», ПІБ касира та головного бухгалтера –  ОСОБА_3 , є два підписи ОСОБА_3  з печаткою TOB «Босфора Агpo». Будь-яких клопотань чи заяв від відповідача щодо недопустимості цих доказів, в тому числі щодо неправомірності їх отримання не надходило, також не надходило клопотань щодо проведення будь-яких експертиз цих касових ордерів.
При обґрунтуванні рішення суд першої інстанції не взяв до уваги та не надав правової оцінки письмовим доказам, а саме: листу TOB «Босфора Агро» від 29 жовтня 2019 року, заявам та відзивам відповідача ОСОБА_2 та її представника, які підтверджували факт отримання TOB «Босфора Агро» грошових коштів від позивача за договорами позики у сумі 650000 грн.
Крім того, після ухвалення рішення суду позивачу стало відомо, що у секретаря судового засідання Кустової О.О., яка має дружні стосунки із суддею Ткач О.В., є донька ОСОБА_4 , яка працює інспектором відділу кадрів СТОВ «Агрофірма Лугань» та відповідно є підлеглою директора відповідача ОСОБА_5 , тому вказаний факт прямим чином міг вплинути на формування заздалегідь певної думки у судді Ткач О.В. щодо необґрунтованості позовних вимог та ухвалення хибного рішення. На думку позивача, секретар судового засідання Кустова О.О. мала повідомити про ці обставини та взяти самовідвід від участі в даній справі відповідно до ст. 38 ЦПК України. Тому, оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з даних підстав.

(2) Позиція інших учасників справи
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 06 грудня 2021 року після повернення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції призначено до розгляду.
Представником СТОВ «Агрофірма Лугань» надані пояснення до відзиву в яких він звернув увагу колегії суддів на покази ОСОБА_1 , надані під час розгляду справи судом першої інстанції. Зокрема, звукозаписами судових засідань зафіксовані пояснення ОСОБА_1 який зазначає, що за першим договором позики давав кошти особисто у руки ОСОБА_2 у присутності ОСОБА_3 , це ті кошти які вона просила в нього особисто. Також представник СТОВ «Агрофірма Лугань» зазначив, що вважає прибуткові касові ордери, долучені до матеріалів справи, сфальсифікованими.
У судовому засідання представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Представник відповідача та директор СТОВ «Агрофірма Лугань», заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення без змін.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведений факт передачі грошових коштів відповідачу. Надані позивачем прибуткові касові ордери не були взяті до уваги судом першої інстанції, оскільки вони не відповідають вимогам Положення про ведення касових операції у національній валюті України, затвердженого постановою Правління НБУ від 29 грудня 2017 року № 148.
З вказаним висновком суду колегія суддів погодитись не може, вважає рішення суду таким, що не відповідає вимогам закону та обставинам справи, з огляду на таке.
Із матеріалів справи вбачається, що рішенням Господарського суду Луганської області від 01 серпня 2019  року позов ОСОБА_5 до ОСОБА_2 , треті особи: ТОВ «БОСФОРА АГРО», ОСОБА_6 , про витребування з незаконного володіння відповідача частки у статутному капіталі товариства задоволено повністю. Витребувано від ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 100% частки у статутному капіталі ТОВ «БОСФОРА АГРО» (попередня назва СТОВ «Агрофірма Лугань»), вартість якої становить 174 930,00 грн. 
Зазначеним рішенням суду встановлено, що ОСОБА_5 був власником 100% частки у статутному капіталі СТОВ «Агрофірма Лугань» (ТОВ «БОСФОРА АГРО») й вказана частка вибула з його власності поза його волею та переоформлена на ОСОБА_7 , змінена назва підприємства з СТОВ «Агрофірма Лугань» на ТОВ «БОСФОРА АГРО», змінена юридична адреса підприємства.
10 квітня 2019 року СТОВ «Агрофірма Лугань» у зв`язку із зміною власника змінило назву на ТОВ «БОСФОРА АГРО», а 20 грудня 2019 року у зв`язку з визнанням такої зміни незаконною - з ТОВ «БОСФОРА АГРО» на СТОВ «Агрофірма Лугань».
Таким чином, СТОВ «Агрофірма Лугань», хоча і не зазначено стороною в договорі позики № 1 від 15 травня 2019 року та договорі позики № 2 від 26 червня 2019 року, разом з тим, є стороною вказаних правочинів як правонаступник ТОВ «БОСФОРА АГРО» через зміну назви юридичної особи.
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання його позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (стаття 1047 ЦК України).
Отже, за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.
Судом першої інстанції встановлено, що 15 травня 2019 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Босфора Агро» укладено договір позики № 1, за умовами якого позивач надав позику у розмірі 50000 грн зі сплатою винагороди у розмірі 10000 грн, строком до 01 серпня 2019 року.
Оригінал договору позики № 1 від 15 травня 2019 року під час розгляду справи оглядався судом першої інстанції. 
На підтвердження факту передачі грошей до ТОВ «Босфора Агро» позивач надав суду прибутковий касовий ордер № 1 від 15 травня 2019 року.
       Апеляційним судом із звукозапису судових засідань, проведених у суді першої інстанції встановлено, що 12 березня 2021 рокуОСОБА_1 надаючи пояснення особисто зазначив, що перший платіж давав особисто у руки ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_3 - це ті кошти які вона просила особисто. В особисте користування. Відповідаючи на запитання щодо передання коштів позивач також зазначив, що, перший платіж він давав після травневих свят. Перший платіж ОСОБА_2 у нього просила на якісь потреби. 
Також позивач пояснив, що було укладено два договори один зі ОСОБА_2 а інший окремо зі ОСОБА_3 як з директором підприємства. За першим договором перші гроші він передавав ОСОБА_2 особисто у руки, договір між ними також був - це договір № 1. Він не знає з ким підписаний даний договір. Він зазначає, що ОСОБА_2 просила 50000 грн, а він дав, щодо укладення договору це була не його ініціатива.
У подальшому під час судового засідання яке відбулось 12 березня 2021 року позивач ще раз зазначив, що перші 50000 грн давав ОСОБА_8 , це була їх особиста домовленість, ніякого бухгалтера там (при передачі коштів) не було.
На уточнююче питання позивач відповів, що перші 50000 грн у нього просила ОСОБА_2 особисто, а 600000 грн він давав на підприємство «Босфора Агро». 
Враховуючи встановлені обставини та зважаючи на особисті пояснення позивача, зафіксовані звукозаписом судового засідання, колегія суддів не приймає до уваги наданий прибутковий касовий ордер № 1 від 15 травня 2019 року на суму по 50000 грн, тому вимоги  ОСОБА_1 до СТОВ «Агрофірма Лугань» задоговором позики № 1 від 15 травня 2019 року задоволенню не підлягають.
Судом першої інстанції встановлено, що 26 чеврня 2019 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Босфора Агро» укладено договір позики № 2, за умовами якого позивач надав ТОВ «БОСФОРА АГРО» позику в розмірі 600000 грн зі сплатою винагороди за користування грошовими коштами у розмірі 50000 грн, строком до 01 серпня 2019 року. Грошові кошти за цим договором передавалися не одноразово, а рівними частинами по 50000 грн.
Оригінал договору позики № 2 від 26 червня 2019 року під час розгляду справи оглядався судом першої інстанції. 
Отже, вказаний договір позики № 2 від 26 червня 2019 року в силу презумпції правомірності правочинів є дійсним.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).
Презумпція правомірності правочину означає те, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що зумовлює набуття, зміну чи припинення породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. Таким чином, до спростування презумпції правомірності правочину всі права, набуті сторонами за ним, можуть безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Спростування презумпції правомірності правочину відбувається тоді: коли недійсність правочину прямо встановлена законом (тобто має місце його нікчемність); якщо він визнаний судом недійсним, тобто існує рішення суду, яке набрало законної сили (тобто оспорюваний правочин визнаний судом недійсним).
На підтвердження факту передачі грошових коштів за договором позики № 2 від 26 червня 2019 року позивачем надані копії прибуткових касових ордерів № 37 від 26 червня 2019 року, № 41 від 01 липня 2019 року, № 43 від 02 липня 2019 року, № 45 від 03 липня 2019 року, № 47 від 04 липня 2019 року, № 49 від 05 липня 2019 року, № 51 від 06 липня 2019 року, № 53 від 08 липня 2019 року, № 55 від 09 липня 2019 року, № 57 від 10 липня 2019 року, № 59 від 11 липня 2019 року.
На кожному із значених вище прибуткових касових ордерів вказано код юридичної особи - 30332770, назву підприємства - ТОВ «БОСФОРА АГРО», П. І. Б. касира та головного бухгалтера – ОСОБА_3 , є два підписи ОСОБА_3 , який був директором ТОВ «БОСФОРА АГРО», з печаткою ТОВ «БОСФОРА АГРО», та зазначено підставою прийняття коштів від ОСОБА_1 договір позики № 2 від 26 червня 2019 року, на кожному зазначена сума 50000грн.
Судом першої інстанції досліджувались оригінали вказаних прибуткових кассових ордерів, за винятком оригінала прибуткового касового ордера № 39 від 27 червня 2019 року, який за поясненнями ОСОБА_1 у нього відсутній, що підвтерджується звукозаписом судового засідання від 25 березня 2021 року.
Відповідно до ст. 545 ЦК України прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.
Правовий аналіз статті 545 ЦК України дає підстави вважати, що держатель оригіналу боргового документа є належним кредитором у зобов`язанні, на підтвердження виникнення якого наданий такий документ.
Оцінюючи вищевказані прибуткові ордери, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони не можуть слугувати доказами внесення ОСОБА_1 грошей ТОВ «Босфора Агро» в рахунок виконання зобов`язань за договором позики, оскільки згідно з «Положеннями про ведення касових операцій у національній валюті України», затвердженого постановою правління НБУ від 29 грудня 2017 року № 48, особі, яка передає товариству готівку за прибутковими касовими ордерами, видається відривна частина прибуткового касового ордеру, що завіряється підписом головного бухгалтера, касира та печаткою. В той же час позивачем не були надані в якості доказів «корінці» квитанцій - прибуткових касових ордерів про прийняття грошей ОСОБА_3 . 
Відповідно до ч. 5 ч. 411 ЦПК України висновки суду касаційної інстанції, в зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Згідно статті 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.
Як зазначалось вище Верховний Суд переглядаючи дану справу зробив висновок, оскільки під час розгляду справи про стягнення заборгованості за договором позики до предмету доказування входять факти, що свідчать про укладення між сторонами договору позики, його умови, передання та повернення грошових коштів, то наявні в матеріалах справи копії договорів позики та прибуткові ордери є належними доказами. При цьому апеляційний суд помилково виходив з недопустимості останніх, оскільки в «Положенні про ведення касових операцій у національній валюті України», затвердженому постановою правління НБУ від 29 грудня 2017 року № 48, встановлений порядок їх оформлення, разом з тим не міститься імперативного припису, що його порушення, тобто помилкове надання особі, яка передає в касу підприємства готівку, іншої частини прибуткового касового ордеру, свідчить про його недійсність.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до частини першої - другої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги або заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані підтверджуються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно зі статтею 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере докази, що не стосуються предмета доказування.
Статтею 78 ЦПК України передбачено, що суд не бере докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини. які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Відповідно до частин першої та другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
Колегія суддів зазначає, що факт передання грошових коштів відрізняється від моменту підписання договору між сторонами, то він може підтверджуватися розпискою або іншими документами, тобто письмовими доказами. При цьому чинне законодавство України не встановлює обов`язковості написання розписки про передачу грошових коштів, якщо між сторонами укладений договір позики в письмовій формі або ними використовуються інші документи на підтвердження факту передання грошових коштів.
Апеляційний суд враховує виновок викладений Верховним судом у цій справі в постанові від 10 листопада 2021 року про те, що наявні в матеріалах справи копії договору позики № 2 та прибуткові касові ордери № 41 від 01 липня 2019 року, № 43 від 02 липня 2019 року, № 45 від 03 липня 2019 року, № 47 від 04 липня 2019 року, № 49 від 05 липня 2019 року, № 51 від 06 липня 2019 року, № 53 від 08 липня 2019 року, № 55 від 09 липня 2019 року, № 57 від 10 липня 2019 року, № 59 від 11 липня 2019 року є належними доказами. 
Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. 
З наведеного вбачається, що якщо договір позики укладений в письмовій формі то факт передачі грошових коштів може бути спростований у разі оспорення договорів позики.
Відповідачем по справі не надано доказів оспорення договору позики № 2 від 26 червня 2019 року та, як наслідок, спростування факту передання грошових коштів.
Доводи проте, що у спірний період господарська діяльність ТОВ «Босфора Агро», правонаступником якого є СТОВ «Агрофірма Лугань» не велась, що підтверджується довідкою про рух грошей № 3, касовою книгою, випискою АП КБ «Приватбанк», та в цей період був накладений арешт, не заслуговують на увагу, з огляду на таке. В матеріалах справи є податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманих з них податку за другий квартал 2019 року та податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманих з них податку за третій квартал 2019 року, які надавалися Головним управлінням ДПС у Луганській області на виконання ухвали Старобільского районного суду від 03 березня 2021 року. Згідно вказаних розрахунків ТОВ «Босфора Агро» за другий квартал 2019 року виплачено доходу у розмірі 7968,26 грн, сума перерахованого податку 1256,09 грн, та військового збору – 104,67 грн; за третій квартал 2019 року виплачено доходу в розмірі 609513,48 грн, сума перерахованого податку 3404,43 грн та військового збору 283,71 грн.
Зазначені обставини свідчать про те, що ТОВ Босфора Агро» здійснювалась виплата сум доходу за 2 та 3 квартал 2019 року.
Враховуючи викладені обставини колегія суддів вважає, що позивачем на підтвердження передання коштів рівними частинами по 50000, грн на загальну сум 550000 грн за договором поруки № 2 від 26 червня 2019 року надані належні та допустимі докази.
Відповідно до частини 6 ст. 95 ЦПК України якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Тягар доведення обґрунтованості вимог позову (як первісного, так і зустрічного) за загальними правилами процесуального закону покладається саме на позивача, а не реалізовується у спосіб спростування доводів, пред`явлених вимог стороною відповідача як беззаперечні. Якщо позивач, розпоряджаючись своїми правами на власний розсуд, доведе суду обґрунтованість пред`явлених вимог, то у разі їх неспростування стороною відповідача у спосіб, визначений законом, такі вимоги підлягають задоволенню. 
Тому, враховуючи зазначені вище норми права, колегія суддів зазначає, оскільки ОСОБА_1  під час розгляду справи в суді першої інстанції не надано оригінал прибуткового касового ордера № 39 від 27 червня 2019 року,а відповідачем вказаний прибуткоий касовий ордер ставився під сумнів, про що надавалась заява, тому колегія суддів не бере до уваги прибутковий касовий ордер № 39 від 27 червня 2019 року, отже відсутні підстави вважати, що позивачем навалась у позику ТОВ «Босфора Агро» грошова сума у розмірі 50000 грн.
Посилання відповідача на те, що у травні 2019 року на посаду заступника директора ТОВ «Босфора Агро» прийнятий позивач ОСОБА_1 не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами справи.
Так, позивач працював на посаді заступника директора ТОВ «Босфора Агро», однако був прийнятий пізніше ніж зазначає відповідач.
Зважаючи на викладене позовні вимоги щодо стягнення з відповідача суми боргу (основного зобов`язання) за договором позики № 2 від 26 червня 2019 року підлягають частковому задоволенню в розмі 550000 грн.
Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства (пункт 3 частини першої статті 3 ЦК України). Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (частини друга та третя статті 6 ЦК України). Ці приписи визначають співвідношення між актами цивільного законодавства та договором. За змістом частини третьої статті 6 ЦК України сторони у договорі на власний розсуд можуть урегулювати у договорі відносини, диспозитивно врегульовані в актах цивільного законодавства та не можуть відступати від імперативних його положень.
Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором (речення перше та друге абзацу першого частини першої статті 1048 ЦК України).
Апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 25 травня 2021 року у справі № 465/3458/15-ц про те, що способи визначення плати за користування позикою у твердій сумі та у процентному відношенні є еквівалентними (взаємозамінними). Тому визначення плати за користування позикою у твердій сумі є правомірним.
Пунктом 1 договору позики № 2 від 26 червня 2019 року передбачено сплату винагороди за користування позикою у розмірі 50000 грн.
Доказів повного або часткового визнання недійсним або скасування договору в цілому чи його окремих положень сторонами не надано.
Тому, враховуючи принцип свободи договору, який передбачений ст. 6 ЦК України, колегія суддів вважає, що вимоги в частині стягнення з відповідача винагороди за користування позикою у розмірі 50000 грн, яка передбачена п. 1 вказаного вище договору, підлягають задоволенню.
Із місту договору позики № 2 від 26 червня 2019 року вбачається, що сторонами не досягнуто згоди щодо стягнення штрафу, тому вимоги позивача про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 100% від суми основного зобов`язання – 600000 грн є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, оскільки умовами договору позики № 2 від 26 червня 2019 року не передбачені.
       Щодо позовних вимог про стягнення пені за договором позики № 2 від 26 червня 2019 року.
Згідно зі ст.ст. 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За змістом ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.
Отже, передумовою для стягнення пені є порушення виконання грошового зобов`язання відповідачем.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання згідно ч. 1 ст. 550 ЦК України.
Відповідно до п. 3 договору позики № 2 від 26 червня 2019 року у випадку прострочення внеску останньої суми позичальник виплачує позикодавцеві пеню у розмірі 5% від суми заборгованості, яка залишилась за кожен день прострочення.
Пунктом 2 договору позики № 2 від 26 червня 2019 року передбачено, що повернення зазначеної в даном договорі суми може мати місце за бажанням позичальника протягом рівновеликими частинами, однако останній внесок по пізніше 01 серпня 2019 року.
Отже сторони в договорі позики № 2 від 26 червня 2019 рокупередбачили сплату позичальником пені у разі прострочення сплати суми позики.
Позивач в уточненій позовній заяв просив стягнути з відповідача пеню станом на 23 березня 2020 року у сумі 4563000 грн.
Однак колегія суддів з розрахунком проведеним позивачем не погоджується та вважає за необхідне зазначити, що умовами договору позики передбачений розмір пені 5% від суми заборгованості, яка залишилась за кожен день прострочення. Також пунктом 3 договору позики встановлено, що пеня нараховується на суму заборгованості, тому розрахунок пені виходячи з суми позики та винагороди, колегія суддів вважає необґрунтованим.
Оскільки, сума заборгованості (основне зобов`язання) складає 550000 грн, а передбачений договором розмір пені – 5% (550000 х 5% х 234 дня), однак, колегія суддів керується положеннями ст. 13 ЦПК України, відповідно до якої суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, то з відповідача може бути стягнута заборгованість по пені в межах позовних вимог, тобто у розмірі 4563000 грн.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог статті 2 ЦПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи, зокрема, завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними і публічними інтересами, особливості предмета спору, ціни позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями тощо (стаття 11 ЦПК України).
Частиною третьою статті 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, положення частини третьої статті 551 ЦК України з урахуванням наведених положень норм процесуального права щодо загальних засад цивільного судочинства дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що він значно перевищує розмір збитків.
Для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Тож право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 727/9352/17, від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц, у постановах Верховного Суду від 15 липня 2020 року у справі № 185/1265/17, від 28 травня 2020 року у справі № 355/680/17, від 15 грудня 2020 року у справі № 754/136/16, від 15 квітня 2020 року у справі № 367/3875/16-ц, від 29 вересня 2021 року у справі № 756/1853/15-ц.
Апеляційний суд враховуючи що, сума боргу за договором позики становить 550000 грн, а неустойка (пеня), яку позивач просить стягнути з відповідача більш ніж у 8 разів перевищує суму боргу, вважає за необхідне зменшити нараховану позивачем пеню на підставі частини третьої статті 551 ЦК України та стягнути з відповідача пеню у розмірі 600000 грн, що дорівнює сумі боргу за основним зобов`язанням та винагороди, передбаченої п. 1 договору позики № 2.
З огляду на встановлені обставини, зважаючи на обов`язкові висновки Верховного Суду зроблені за результатами розгляду цієї справи, колегія суддів доходить висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню, а саме з СТОВ «Агрофірма Лугань» підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 борг за договором позики № 2 у розмірі 1200000 грн.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що у секретаря судового засідання Кустової О.О., яка має дружні стосунки із суддею Ткач О.В., є донька ОСОБА_4 , яка працює інспектором відділу кадрів СТОВ «Агрофірма Лугань» та відповідно є підлеглою директора відповідача ОСОБА_5 це могло вплинути на формування заздалегідь певної думки у судді Ткач О.В. щодо необґрунтованості позовних вимог та ухвалення хибного рішення. На думку позивача, секретар судового засідання Кустова О.О. мала повідомити про ці обставини та взяти самовідвід від участі в даній справі відповідно до ст. 38 ЦПК України. 
Відповідно до ч. 1 ст. 38 ЦПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, не можуть брати участь у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у ст. 36 ЦПК України.
Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. 
Саме тому не може бути підставою для відводу секретаря судового засідання заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними та допустимими доказами.
Зазначені в апеляційній скарзі заявником обставини щодо самовідводу секретаря судового засідання не свідчать про наявність підстав, передбачених статтями  36 ЦПК України, оскільки доказів наявності підстав передбачених ст. 36 ЦК України сторонами не надано, також під час рогляду справи судом першої інстанції учасниками справи не заявлялося клопотань про відвід.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права в частині залишення поза увагою клопотання позивача про виклик для допиту свідка ОСОБА_3 та помилкове зазначення судом першої інстнції в рішенні про відмову позивача від виклику свідка, не заслуговують на увагу, як на підставу для скасування рішення суду, з огляду на таке.
Дійсно під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем заявлялося клопотання про виклик і допит свідка ОСОБА_3 . Проте, із матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції клопотання позивача про допит свідка у встановленому ЦПК України порядку не вирішувалося.
Разом з тим, 25 березня 2021 року під час розгляду справи в суді першої інстанції  позивач не наполягав на виклику свідка та не заперечував закінчити з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами.
В апеляційній скарзі скаржником будь-яких клопотань про виклик до суду та допит свідка ОСОБА_3 не заявлялося, як і не заявлялося представником позивача під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а діючим цивільно-процесуальним законодавством суду не делеговано право витребувати докази з власної ініціативи. 

Щодо суті апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).
Апеляційний суд вважає, що рішення Старобільського районного суду Луганської області від 25 березня 2021 року слід скасувати, та ухвалити нове судове рішенням, яким стягнути з СТОВ «Агрофірма Лугань» на користь ОСОБА_1 заборгованість за договором позики № 2 у розмірі 1200000 грн. В іншій частині позовних відмовити.

Щодо судових витрат
В ч. 1 ст. 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Як вбачається із матеріалів справи, позивачем при поданні позовної заяви сплачено судовий збір в сумі 10035 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 28 серпня 2019 року.
Проте, позивачем сплачено судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у більшому розмірі ніж передбачено Законом України «Про судовий збір».

Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, то з СТОВ «Агрофірма Лугань» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1816,78 грн (9605*1200000/6344200).
Згідно платіжного доручення від 22 квітня 2021 року позивачем понесені витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 15765 грн (т. 2 а.с. 36).
Оскільки апеляційна скарга задоволена частково, то з СТОВ «Агрофірма Лугань» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2725,17 грн (14407,5*1200000/6344200).
Згідно платіжного доручення від 20 серпня 2021 року позивачем понесені витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в сумі 21020 грн (т. 2 а.с. 115).
Оскільки апеляційна скарга задоволена частково, то з СТОВ «Агрофірма Лугань» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 3975,92 грн (21020*1200000/6344200).
Керуючись ст.ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 384 ЦПК України, апеляційний суд у складі колегії суддів

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Старобільського районного суду Луганської області від 25 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до СТОВ «Агрофірма Лугань» про стягнення боргу задовольнити частково.
Стягнути з СТОВ «Агрофірма Лугань» (код ЄДРПОУ 30332770) на користь ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , борг за договором позики № 2 від 26 червня 2019 року в розмірі 1200000 (один мільйон двісті тисяч) грн, який складається з: 550000 грн – сума позики, 50000 грн – винагороди за користування коштами, 600000 грн – пені.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути з СТОВ «Агрофірма Лугань»  на користь  ОСОБА_1 судовий збір в сумі 8517 (вісім тисяч п`ятсот сімнадцять) грн. 87 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 18 лютого 2022 року.
Головуючий                                                                                      В.А. Коновалова
Судді                                                                                                В.М. Луганська

Н.В. Стахова