ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/3783/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Кролевець О.А., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Янковського В. А.,
представників учасників справи: 
Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод" - Фесенко О.М. (адвокат), Цуркан К.А. (адвокат),
Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" - Губський С.М. (адвокат)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 (колегія суддів: Білоусова Я.О., Пуль О.А., Фоміна В.О.)
та касаційну скаргу Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" 
на ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 (колегія суддів: Білоусова Я.О., Крестьянінов О.О., Фоміна В.О.)
у справі за позовом Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод" (далі - ПрАТ "Пологівський ОЕЗ"),
до Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" (далі - ПП "Агро плюс"),
про стягнення 11 855 168,75 грн.

СУТЬ СПОРУ
1.          Між ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" та ПП "Агро плюс" виник спір щодо стягнення неустойки та збитків за договором поставки соняшнику. Позивач, як на підставу стягнення штрафних санкцій та збитків з відповідача, послався на невиконання останнім умов укладеного договору поставки, зокрема, щодо поставки зерна у визначені строки. 
2.          Відповідач заперечив щодо невиконання умов договору та вказав, що оскільки позивач не надав підписаний примірник договору, він вважав спірний договір неукладеним та не мав можливості приступити до його виконання.
3.          Суд першої інстанції задовольнив позов частково: стягнув з ПП "Агро плюс" на користь ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" неустойку в розмірі 2 850 000,00 грн. 
4.          Апеляційний господарський суд рішення в частині стягнення неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн скасував та у цій частині ухвалив нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Ухвалою від 02.08.2021 відмовив у прийнятті додаткової постанови щодо стягнення витрат на правничу допомогу у розмірі 909 861,81 грн.
5.          ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" та ПП "Агро плюс" звернулись з касаційними скаргами до Верховного Суду.
6.          Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" та частково задовольнив касаційну скаргу ПП "Агро плюс", виходячи з таких міркувань. 

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами 
7.          ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" має у своєму розпорядженні копію підписаного обома сторонами та завіреного печатками сторін примірника договору поставки соняшника №17838ОЗ від 30.07.2020 з ПП "Агро плюс" (далі - Договір).
8.           Згідно з цим Договором ПП "Агро плюс" як постачальник зобов`язалося поставити в обумовлений Договором строк соняшник врожаю 2020 року у заліковій вазі у кількості 2500 тон +/- 5% від цієї кількості за вибором покупця, а покупець зобов`язався прийняти зерно та сплатити постачальнику його вартість.
9.          Відповідно до п.2.1 Договору ціна однієї тонни зерна в національній валюті України з урахуванням податку на додану вартість становить еквівалент 405,00 доларів США, що на дату вчинення (набрання чинності) Договору без ПДВ складало 9 344,25 грн, крім того ПДВ у розмірі 1 868,85 грн, разом - 11 213,11 грн.
10.          Абзацом 5 п.3.1 Договору передбачено, що у разі, якщо якість зерна, що постачається постачальником, перевищує показники якості, а саме, масова частка олії в перерахунку на суху речовину більше 47%, покупець сплачує постачальнику премію в розмірі 100 грн тонна / % за кожну тону поставленого зерна. Ця сума вираховується по середньому значенню за всю партію товару, зазначену у Договорі згідно з п.1.1. цього Договору. 
11.          Згідно з п.4.2 Договору зерно має бути поставлене постачальником у строк до 30.09.2020 включно. В межах цього строку допускається поставка зерна частинами (партіями). Датою поставки зерна (його частини (партії) покупцю вважається дата оформлення постачальником видаткової накладної, яка підписана уповноваженим представником покупця.
12.          Пунктом 6.1 Договору передбачено, що у разі порушення постачальником своїх зобов`язань з поставки зерна, а саме: непоставки зерна або поставки зерна у меншій кількості, ніж зазначено в п.1.1 Договору (недопоставка), постачальник зобов`язаний відшкодувати покупцю неустойку у розмірі 1 200,00 грн за кожну непоставлену (недопоставлену) тону зерна та відшкодувати покупцю збитки, заподіяні порушенням відповідних зобов`язань.
13.          Умовами п.6.4 Договору визначено, що збитки за Договором відшкодовуються у повній сумі понад штрафні санкції. Сплата штрафних санкцій, відшкодування збитків не звільняє сторони від виконання своїх зобов`язань за Договором.
14.          ПП "Агро Плюс" підписало два примірники проєкту Договору, завірило підписи печаткою і направило для підписання ПрАТ "Пологівський ОЕЗ". 
15.          Обидва примірники Договору були підписані та завірені печаткою з боку ПрАТ "Пологівський ОЕЗ", але ПП "Агро Плюс" не отримувало підписаний ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" і скріплений печаткою  примірник Договору (відсутні докази його направлення позивачем відповідачу).
16.          Листом від 15.09.2020 №1978/04 ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" звернувся до з вимогою про виконання зобов`язань з поставки соняшнику на виконання умов Договору. 
17.          ПП "Агро плюс" не надав відповіді на лист ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" від 15.09.2020 №1978/04. 
18.          07.10.2020 заступник комерційного директора із закупівель ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" Болговий А.А. склав службову записку на ім`я Голови правління ПрАТ "Пологівський ОЕЗ", в якій зазначалося, що у зв`язку з непоставкою ПП "Агро Плюс" зерна на виконання умов Договору, є необхідність погодження придбання соняшнику врожаю 2020 року у кількості приблизно 2 500 т у заліковій вазі у альтернативних постачальників на цих (DAP) або інших умовах за ціною, що склалася на день придбання.
19.          09.10.2020 Голова правління ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" розпорядженням №419/1 доручив комерційному директору та заступнику комерційного директора із закупівель організувати додаткову (в кількості приблизно 300 т) закупівлю соняшнику в альтернативних постачальників на запропонованих ними умовах та за цінами, що склалися на ринку соняшнику.
20.          18.11.2020 ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" склало довідку №2571/04, в якій зазначило про те, що станом на 01.10.2020 ПП "Агро плюс" поставлено ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" соняшник у кількості 0 тон.
21.          Посилаючись на порушення ПП "Агро плюс" умов Договору, позивач нарахував до сплати відповідачу неустойку на підставі п.6.1 Договору, яка складає 2 850 000,00 грн (2 375 тон непоставленого зерна * 1 200,00 грн вартості кожної непоставленої тони зерна).
22.          На підтвердження ціни на закупівлю соняшнику в альтернативного контрагента позивач надав експертний висновок ОИ-6799 Запорізької торгово-промислової палати станом на 04.11.2020, відповідно до якого вартість соняшнику станом на жовтень 2020 року становила від 10 500,00 грн (мінімальна вартість, без ПДВ) до 13 750,00 грн (максимальна вартість, без ПДВ).
23.          15.10.2020 ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" (за договорами - покупець) та Приватне сільськогосподарське підприємство "Агрофірма "Перемога" (за договорами - постачальник) уклали договори поставки соняшнику №18247ОС та №18246ОС, згідно з якими постачальник зобов`язався поставити в обумовлений договором строк соняшник врожаю 2020 року в фізичній вазі кількістю 1 300,00 тон +/- 5% від цієї кількості за вибором позивача, а позивач зобов`язався прийняти та оплатити постачальнику його вартість. 
24.          Відповідно до п.2.1 вищезазначених договорів сторони домовились, що ціна однієї тони зерна (ціна договору) без податку на додану вартість складає 13 208,33 грн, ПДВ у розмірі 2 641,67 грн, разом 15 850,00 грн.
25.          Приватне сільськогосподарське підприємство "Агрофірма "Перемога" поставило позивачу соняшник на виконання вищезазначених договорів №18247ОС та №18246ОС. З метою перевезення соняшнику позивач уклав ряд договорів на перевезення зерна.
26.          За заявками на перевезення вантажів у період з 17.10.2020 по 26.10.2020 перевезення однієї тони насіння соняшнику зі складу Приватного сільськогосподарського підприємства агрофірми "Перемога" (с. Успенівка, Бердянський район, Запорізька область) на елеватор ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" (вул. Ломоносова, 36, м. Пологи, Пологівський район, Запорізька область) здійснювалось за ціною 134,20 грн без ПДВ (161,04 грн з ПДВ).
27.          З урахуванням поставки соняшнику в розмірі 2 375 тони, вартість перевезення зерна склала 318 725,00 грн без ПДВ (2375 т * 134,20 грн/тонна).
28.          Оригінал договору поставки соняшника №17838ОЗ від 30.07.2020 перебуває у СВ Пологівського ВП ГУ НП Запорізькій області, у зв`язку з відкриттям кримінального провадження №12020080320000574 за ініціативою позивача.
Короткий зміст та підстави позовних вимог
29.          У листопаді 2020 року ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до ПП "Агро плюс" про стягнення неустойки за непоставку продукції у розмірі 2 850 000,00 грн та збитків за закупівлю соняшнику в альтернативного контрагента у розмірі 9 005 168,75 грн.
30.          В обґрунтування позовних вимог ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" послалося на порушення ПП "Агро плюс" умов Договору, у зв`язку із чим позивач нарахував відповідачу неустойку - 2 850 000,00 грн та збитки, з яких:
-           8 686 443,75 грн - різниця у вартості соняшнику, придбаного у альтернативного контрагента;
-           318 725,00 грн - вартість товарно-транспортних послуг за перевезення зерна.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
31.          Господарський суд Харківської області рішенням від 24.03.2021 в задоволенні позову відмовив частково: стягнув з ПП "Агро плюс" на користь ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" неустойку в розмірі 2 850 000,00 грн та 42 750,00 грн судового збору; в іншій частині в задоволенні позову відмовив.
32.          Рішення суду обґрунтовано таким:
-          сторони уклали Договір, оскільки матеріали справи містять копію відповідного договору із підписами та печатками, як позивача так і відповідача на кожному аркуші копії договору;
-          в матеріалах справи наявний лист позивача щодо виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань з поставки соняшнику та необхідності відшкодувати збитки в разі порушення умов Договору, направлений 15.09.2020 на адресу відповідача; відповідач не надав суду доказів надання відповіді на вказаний лист, що свідчить про обізнаність останнього про Договір;
-          в матеріалах справи відсутні докази визнання недійсним чи неукладеним зазначеного Договору; відповідач не надав доказів втрати, викрадення чи підробки печатки ПП "Агро плюс" та подання відповідної заяви до правоохоронних органів;
-          наданий відповідачем лист про відмову від укладення Договору не містить дати, вихідного номера та лист адресований ПП "Сподобівка Агро Плюс" та ТОВ "Астеліт Агро"; з тексту листа не вбачається, який саме договір не підписувався директором позивача, що виключає можливість суду встановити, що зазначений договір є саме договором поставки соняшнику від 30.07.2020;
-          в матеріалах справи відсутні докази поставки соняшнику відповідачем, що свідчить про порушення ним умов Договору, у зв`язку з чим, правомірним є нарахування позивачем неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн;
-          позивач не довів невідворотності понесення збитків саме у заявленому розмірі 8 686 443,75 грн, оскільки останній здійснив закупівлю соняшнику за максимальною ціною у визначений період часу, а також не довів причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та завданими збитками щодо заявлених витрат на перевезення соняшнику в розмірі 318 725,00 грн;
-          в матеріалах справи відсутні докази понесення збитків (оплати поставленого соняшнику за договорами №18247ОС та №18246ОС та договорами перевезення), а тому не доведено наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення в частині розміру понесених збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками.
33.          Східний апеляційний господарський суд постановою від 19.07.2021 рішення Господарського суду Харківської області від 24.03.2021 в частині стягнення з відповідача на користь позивача неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн скасував та ухвалив у цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
34.          Ухвалюючи постанову, суд апеляційної інстанції з посиланням на статті 11, 626, 638, 640, 641, 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статті 174, 179, 181, 193, 265 Господарського кодексу України (далі - ГК) та статті 73, 74, 76, 77, 88, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) зазначив:
-          рішення суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову про стягнення збитків у розмірі 9 005 168,75 грн не оскаржується, а тому в цій частині з урахуванням ч.1 ст.269 ГПК не переглядається судом апеляційної інстанції;
-          доводи апеляційної скарги зводяться до того, що ПП "Агро плюс" не мало можливості приступити до виконання Договору, оскільки позивач не надав йому підписаний примірник такого Договору, у зв`язку з чим відповідач вважав спірний договір поставки соняшнику від 30.07.2020 №17838ОЗ неукладеним;
-          позивач до позовної заяви надав копію договору поставки соняшнику від 30.07.2020 №17838ОЗ, оригінал цього Договору перебуває у СВ Пологівського ВП ГУ НП Запорізькій області, у зв`язку з відкриттям кримінального провадження №12020080320000574 за ініціативою позивача; позивач в межах справи №922/3783/20 оригінал зазначеного Договору для встановлення ідентичності копії, яка знаходиться в матеріалах справи, не надавав та суд його не оглядав;
-          на підтвердження обставин підписання спірного Договору позивач надав нотаріально посвідчені заяви свідків; окремі заяви свідків не відповідають вимогам ч.2 ст.88 ГПК, оскільки не містять підтвердження таких свідків про обізнаність зі змістом закону про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень, а тому місцевий господарський суд обґрунтовано не прийняв такі заяви як належні та допустимі докази;
-          суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що підтвердження укладення між сторонами Договору може обґрунтовуватись наданим позивачем листом від 15.09.2020, оскільки відсутність відповіді на лист не є свідченням укладенняі Договору, а в матеріалах справи відсутні докази направлення позивачем відповідачу цього листа;
-          підлягають доведенню не лише обставини підписання Договору, а й надсилання його примірника контрагенту - ПП "Агро плюс";
-          оскільки в матеріалах справи відсутні докази направлення відповідачу підписаного позивачем примірника Договору поставки соняшнику (та його отримання), враховуючи відсутність будь-яких дій з боку відповідача на виконання умов Договору, договір не є укладеним відповідно до положень ст.638 ЦК, що унеможливлювало його виконання.
35.          Східний апеляційний господарський суд ухвалою від 02.08.2021 відмовив у ухваленні  додаткової постанови.
36.          Ухвала суду апеляційної інстанції, із посиланням на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 12.05.2020 у справі №904/4507/18 та висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 29.06.2021 у справі №922/1556/20, мотивована таким:
-          відшкодування судових витрат, у тому числі гонорару успіху, здійснюється у разі наявності відповідної заяви сторони, яку вона зробила до закінчення судових дебатів, якщо справа розглядається з повідомленням учасників справи з проведенням дебатів, а відповідні докази надаються цією стороною або до закінчення судових дебатів або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду;
-          першою заявою по суті спору в суді апеляційної інстанції є апеляційна скарга; відповідач в апеляційній скарзі зазначив про сплату ним судового збору у розмірі 64125,00 грн та просив судові витрати у справі покласти на позивача; заявник не визначив інших видів судових витрат, які він очікує понести у зв`язку з розглядом справи, зокрема витрат на професійну правничу допомогу, та не навів попереднього (орієнтовного) розрахунку цих витрат;
-          до закінчення судових дебатів відповідач також не заявляв про понесення ним або очікування понести витрати на правничу допомогу та гонорар успіху, як і не зазначав, що докази понесення цих витрат будуть надані суду додатково; 
-          докази понесення судових витрат були подані відповідачем разом із заявою щодо вирішення питання про розподіл судових витрат лише 23.07.2021, що свідчить про недотримання відповідачем передбаченого ч.8 ст.129, ч.1 ст.221 ГПК порядку, який є обов`язковим для всіх учасників судового процесу, і такий порядок та строк для подання доказів не може змінюватись чи залежати від погоджених між клієнтом та адвокатом умов та строків оплати вартості послуг, в тому числі, "гонорару успіху"; вказаний порядок не обмежує учасника у праві заявити про намір відшкодування витрат, які ще не сплачені адвокату.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та доводи учасників справи
37.          07.08.2021 ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.07.2021, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції, не передаючи справу на новий розгляд.
38.          В обґрунтування касаційної скарги ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" посилається на п.1 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, що:
-          матеріалами справи підтверджено наявність підстав для стягнення з відповідача неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн, оскільки обставини справи свідчать про порушення відповідачем зобов`язань за Договором; зазначена позиція узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 22.04.2020 у справі №910/7558/19, від 21.12.2018 у справі №908/7/18, від 16.04.2020 у справі №904/149/17, від 19.03.2020 у справі №920/3/19, від 06.12.2018 у справі №910/2152/18, від 12.12.2019 у справі №910/10939/18, від 07.05.2019 у справі №910/6353/17, від 17.09.2020 у справі №922/3548/19, від 29.05.2018 у справі №910/23003/16, від 25.06.2018 у справі №912/2483/17, від 17.04.2019 у справі №910/9907/18 (при цьому скаржник посилається на статті 251, 509, 525, 526, 530, 546, 549, 550, 610, 612, 617, 627, 655, 663, 712 ЦК та статті193, 230, 231 ГК);
-          комплексний аналіз змісту статей 180 та 181 ГК дає підстави для висновку про те, що договір вважається укладеним якщо (1) сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору, (2) сторони договору дотримались передбаченої законом форми та (3) сторони договору додержались передбаченого законом порядку його укладення;
-          зміст ч.8 ст.181 ГК (тут і надалі - у редакції, чинній на дату підписання Договору) свідчить про те, що виключно у разі недосягнення сторонами згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним;
-          в силу ч.8 ст.181 ГК та ст.642 ЦК договір є укладеним, а висновки апеляційного суду безпідставними і такими, що зроблені внаслідок неправильного застосування норм матеріального права та без урахування відповідних правових висновків Верховного Суду, викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №910/6002/17 та від 19.12.2019 у справі №904/5542/18;
-          відсутність у матеріалах справи доказів відправлення позивачем відповідачу примірника Договору не є підставою для висновків про його неукладення;
-          саме на відповідача як особу, яка заперечує факт отримання від позивача примірника Договору, процесуальний закон покладає обов`язок доведення цього факту; суд апеляційної інстанції, перекладаючи на позивача обов`язок доказування обставин, які мали бути доведеними відповідачем, порушив норми процесуального права (статті 13, 73, 74 ГПК), та не врахував відповідних правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №914/1131/18;
-          суд апеляційної інстанції помилково дійшов висновку про ненаправлення позивачем відповідачу листа від 15.09.2020 №1978/04 за умови, що така обставина визнавалась відповідачем.
39.          08.10.2021 на адресу Верховного Суду від ПП "Агро плюс" надійшов відзив на касаційну скаргу ПрАТ "Пологівський ОЕЗ", у якому воно просить залишити скаргу без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 - без змін.
40.          В обгрунтування відзиву ПП "Агро плюс" посилається на таке:
-          між ПП "Агро плюс" та ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" існували господарські договірні відносини, основу яких складають відносини з поставок соняшнику; сторони вели перемовини з приводу укладання договорів поставок соняшнику, а саме, щодо предмету договору, ціни, вимог щодо якості зерна, умов та строків поставок, порядку оплати та інших істотних умов договорів;
-          під час проведення перемовин сторони домовились щодо умов таких договорів: 1) договір поставки соняшнику в кількості 400 тонн +/- 5% від 29.05.2020 №1780903; 2) договір поставки соняшнику в кількості 120 тонн +/- 5% від 17.08.2020 №1784103; умови зазначених договорів виконані ПП "Агро плюс" в повному обсязі і сторони одна до одної не мали жодних претензій;
-          сторони не погодили умови поставки соняшнику за Договором від 30.07.2020 №1783803 та не досягли згоди щодо його положень; спірний Договір не виконувався через такі причини: 
(1) відповідач після проведення перемовин вважав цей Договір неукладеним через те, що на електронну пошту ПП "Агро Плюс" надходив незасвідчений проект Договору без відтисків печаток, підписів / електронних підписів керівників жодної із сторін, керівництво позивача не погодилось із абз.5 п.3.1 проекту Договору (який є нетиповим для інших аналогічних договорів, що укладались сторонами раніше), тому його умови погоджені не були; 
(2) 2-й примірник засвідченого належним чином Договору соняшнику ПП "Агро плюс" не надавався;
-          позивач не скористався передбаченим Договором правом відмови від Договору або його розірвання у разі порушення постачальником своїх зобов`язань за Договором; зобов`язання щодо поставки соняшнику не припинилося, що також кореспондується з положеннями пункту 7.2 Договору, відповідно до якого закінчення строку дії Договору не звільняє сторін від виконання своїх зобов`язань, які залишилися не виконаними; оскільки зобов`язання не припинилося, то відповідач може виконати його у будь-який час та не заперечував проти його виконання, про що було заявлено представником відповідача у судовому засіданні;
-          відповідач не мав можливості приступити до виконання Договору, оскільки позивач не надав йому підписаний ним примірник Договору, у зв`язку з чим відповідач вважав даний Договір неукладеним; позивач не надав докази, що спростовують цей факт;
-          має місце прострочення кредитора і відповідно з цим прострочення боржника не настає.
41.          13.08.2021 ПП "Агро плюс" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 про відмову в ухваленні додаткового судового рішення, в якій просить її скасувати та ухвалити додаткове рішення про стягнення з позивача 869 861,81 грн витрат на професійну правничу допомогу.
42.          У касаційній скарзі ПП "Агро плюс" зазначило, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права щодо відшкодування судових витрат та гонорару адвоката, оскільки: 
-          загальна сума попередніх (орієнтовних) судових витрат складає 869 861,81 грн;
-          під час розгляду справи як у першій, так і в апеляційній інстанціях ПП "Агро плюс" та його представник - адвокат Губський С. М., неодноразово заявляли про намір сторони здійснити розподіл судових витрат (на правничу допомогу та гонорару успіху) після ухвалення рішення по суті вимог; про це було вказано усно до закінчення судових дебатів (посилається на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.11.2019 у справі №904/1169/17);
-          у заявах по суті справи, зокрема у відзиві на позовну заяву, ПП "Агро плюс" також вказувало про намір скористатися правом на вирішення питання розподілу судових витрат саме після ухвалення рішення суду;
-          до матеріалів справи відповідач ще у першій інстанції долучив належним чином засвідчені копії договору про надання правничої допомоги від 30.11.2020, укладеного між Адвокатським бюро "Сергій Губський" та ПП "Агро плюс", копії платіжного доручення від 04.12.2020 №3363; всі матеріали справи були передані до суду апеляційної інстанції, отже суд не міг не знати про наявність цих доказів;
-          докази понесення судових витрат у відповідності до статей 129 та 221 ГПК були подані повторно разом із заявою про розподіл судових витрат.
43.          02.11.2021 на адресу Верховного Суду від ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" надійшов відзив на касаційну скаргу ПП "Агро плюс", у якому воно просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 - без змін.
44.          В обгрунтування відзиву ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" вказало таке:
-          твердження відповідача про те, що він неодноразово під час розгляду справи до закінчення судових дебатів усно та письмово (в заявах по суті справи) заявляв про неможливість подання доказів, що підтверджують розмір понесених ним витрат на професійну правничу допомогу, а також заявляв про намір подати відповідні докази після ухвалення рішення, є неправдивим та спростовується матеріалами справи №922/3783/20;
-          матеріали справи свідчать про те, що відповідач протягом розгляду цієї справи (як у суді першої, так і другої інстанції) до закінчення судових дебатів не подавав жодних (ні письмових, ні усних) заяв про неможливість подання доказів, що підтверджують розмір понесених ним судових витрат та не заявляв про намір подати відповідні докази протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду;
-          у першій заяві по суті справи (відзив на позовну заяву) відповідач не подав до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, не надав жодного доказу понесення витрат на професійну правничу допомогу, лише обмежився зазначенням опису (без деталізації та розрахунку сум) послуг, що будуть надані із зазначенням суми - 40 000,00 грн, як загальної суми попередніх (орієнтовних) судових витрат; відзив не містив повідомлення (заяви), які саме докази на підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу не може бути подано відповідачем разом з першою заявою по суті справи та не містив повідомлення (заяви) про намір подати відповідні докази після ухвалення рішення суду по суті справи;
-          у першій заяві по суті справи в суді апеляційної інстанції (апеляційній скарзі) відповідач не зазначав попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат; апеляційна скарга також не містила повідомлення (заяви) про те, які саме докази на підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу не може бути подано відповідачем разом зі скаргою та не містила повідомлення (заяви) про намір подати такі докази після ухвалення рішення суду по суті справи.
-          до поданої відповідачем заяви про розподіл судових витрат не додано жодного належного доказу на підтвердження реальності витрат, понесених відповідачем на оплату гонорару успіху у розмірі 829 861, 81 грн;
-          касаційна скарга зводиться до спонукання суду касаційної інстанції до додаткової перевірки та вивчення доказів у справі. 
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
45.          Верховний Суд ухвалою від 16.09.2021 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ПрАТ "Пологівський ОЕЗ", розгляд справи призначив на 13.10.2021. У судовому засіданні 13.10.2021 оголосив перерву до 24.11.2021. У судовому засіданні 24.11.2021 оголосив перерву до 08.12.2021.
46.          Верховний Суд ухвалою від 11.10.2021 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ПП "Агро плюс" на ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021, розгляд справи призначив на 24.11.2021. У судовому засіданні 24.11.2021 оголосив перерву до 08.12.2021.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо укладення спірного договору поставки
47.          ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" стверджує, що в силу ч.8 ст.181 ГК та ст.642 ЦК Договір є укладеним, а відсутність у матеріалах справи доказів відправлення позивачем відповідачу примірника вказаного Договору не є підставою для висновків про його неукладеність.
48.          Крім цього, скаржник вважає, що саме на відповідача як на особу, яка заперечує факт отримання від позивача примірника Договору, процесуальний закон покладає обов`язок доведення цього факту.
49.          Із вказаними доводами скаржника Верховний Суд не погоджується, з огляду на таке.
50.          Майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами-юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК, з урахуванням особливостей, передбачених ГК, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частини 1 та 7 ст.179 ГК).
51.          Спір у цій справі виник із договору поставки соняшнику.
52.          Згідно з ч.1 ст.712 ЦК за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
53.          Частина 1 ст.638 ЦК визначає, що укладеним є договір, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 
54.          Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦК договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Особа, яка отримала оферту, яка містить усі істотні умови договору і виражає намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе зв`язаною умовами оферти у разі її прийняття, виражає свою згоду щодо змісту істотних умов договору або навпаки незгоду у момент ознайомлення із змістом пропозиції. 
55.          Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (частини 1 та 2 ст.640 ЦК).
56.          Згідно з частинами 1, 2 ст.642 ЦК відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в самій пропозиції укласти договір або не встановлено законом.
57.          Особа, яка зробила пропозицію укласти договір (оферту), у разі беззастережного акцепту цієї пропозиції його адресатом автоматично стає стороною в договірному зобов`язанні. Акцептом визнається відповідь особи, якій адресована оферта, про її прийняття. Акцепт повинен бути повним і беззастережним. Мовчання за загальним правилом не є акцептом, якщо інше не випливає із закону, звичаю ділового обороту або з колишніх ділових відносин сторін. Мовчання можна вважати акцептом лише тоді, коли це прямо передбачено договором або законом (постанова Верховного Суду від 02.11.2021 у справі №642/8624/19).
58.          Верховний Суд погоджується з судом апеляційної інстанції про те, що обидві сторони договору мають бути ознайомлені про факт існування названої згоди. Моментом укладення договору є одержання оферентом відповіді від акцептанта про прийняття пропозиції. 
59.          Визначення моменту одержання відповіді залежить від способу укладення договору.
60.          Так, згідно з вимогами частин 1, 8 ст.181 ГК господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами ЦК.
61.          Загальноприйнятою є практика, що моментом отримання відповіді у разі укладення договору у формі єдиного документа є момент його підписання, якщо інше не встановлене самим договором чи законом або не випливає із практики ділових відносин між сторонами. Якщо договір укладається шляхом обміну листами, момент укладення договору настає після одержання стороною листа та ознайомлення із прийняттям іншою стороною всіх обумовлених умов договору.
62.          Звертаючись до суду про стягнення з відповідача відповідних штрафних санкцій, позивач стверджував, що спірний Договір був укладений. 
63.          Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
64.          Відповідач пояснив, що до проекту спірного Договору, отриманого електронною поштою від позивача, він додав абз.5 п.3.1, чим змінив умови оферти. Таким чином, два підписані примірники проекту Договору, які відповідач передав позивачу, суд вважає новою офертою.  
65.          Як встановив суд апеляційної інстанції, позивач не надав суду жодних доказів на підтвердження того, що він повідомив відповідача про акцепт його пропозиції (підписання проекту Договору). Зокрема, позивач не надав суду належні та допустимі докази в розумінні статей 76, 77 ГПК, які б свідчили про повідомлення позивачем відповідача про схвалення ним умов Договору. Зокрема, відсутні докази направлення підписаного примірника проекту Договору відповідачу. 
66.          ЦК, ГК та інші законодавчі акти, що регулюють відносини стосовно укладення договорів поставки, не передбачають, що мовчання сторони є акцептом оферти. Зазначене також не випливає із закону, звичаю ділового обороту. Також суди попередніх інстанцій не встановили, що це випливає з колишніх ділових відносин сторін. Тому ненаправлення ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" примірника проекту Договору до ПП "Агро Плюс" є неповідомленням відповідача про акцепт оферти. 
67.          У Верховного Суду відсутні також підстави вважати, що Договір є укладеним у зв`язку з його виконанням, оскільки, як встановили суди попередніх інстанцій, поставка товару за Договором не здійснювалась (у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з позовом про стягнення неустойки), а відповідач не здійснював відповідну оплату. 
68.          У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що за встановлених обставин справи відсутні підстави стверджувати, що сторони уклали Договір.
Щодо стягнення неустойки за невиконання договору поставки
69.          Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн, оскільки обставини справи свідчать про порушення відповідачем зобов`язань за Договором. 
70.          Відповідно до ч.1 ст.549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. 
71.          Як зазначалося вище, спірний Договір фактично є неукладеним. 
72.          Неукладений договір не може породжувати для сторін жодних зобов`язань в розумінні ст.11 ЦК та ст.193 ГК, в тому числі щодо стягнення неустойки. 
73.          Тобто той факт, що спірний Договір є неукладеним, унеможливлює як його виконання, так і стягнення неустойки у зв`язку з тим, що, як стверджує позивач, Договір виконувався неналежним чином (непоставка продукції). 
74.          Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн.
Щодо стягнення витрат на правничу допомогу.
75.          Підставою для відмови у прийнятті додаткової постанови про розподіл судових витрат (відшкодування відповідачу витрат на правничу допомогу) суд апеляційної інстанції визначив порушення відповідачем порядку, передбаченого ч.8 ст.129 та ч.1 ст.221 ГПК, адже до закінчення судових дебатів відповідач не заявив про намір звернутися до суду із заявою про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. 
76.          ПП "Агро Плюс" у касаційній скарзі стверджує, що протягом розгляду справи як у суді першої, так і апеляційної інстанцій, підприємство неодноразово заявляло про намір здійснити розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу після ухвалення рішення по суті вимог, про що представник вказав усно до закінчення судових дебатів та зазначив у заявах по суті справи. У відзиві на позовну заяву відповідач вказав про намір скористатися правом на вирішення питання розподілу судових витрат після ухвалення рішення суду.
77.          Верховний Суд вважає, що касаційна скарга ПП "Агро Плюс" підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
78.          Положеннями статті 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
79.          Витрати на професійну правничу допомогу належать до судових витрат (п.1 ч.3 ст.123 ГПК). 
80.          Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п.12 ч.3 ст.2 ГПК).
81.          Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:
1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (ст.124 ГПК);
2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (ст.126 ГПК): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (надання послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу;
3) розподіл судових витрат (ст.129 ГПК).
82.          Відповідно до частин 1, 2 ст.126 ГПК витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
83.          Водночас розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч.8 ст.129 ГПК).Частина 8 ст.129 ГПК передбачає, що докази розміру судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи сторона подає до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. 
84.          Суди встановили, що у відзиві на позовну заяву відповідач надав орієнтовний розрахунок витрат на правову допомогу в розмірі 40 000,00 грн та зазначив про гонорар успіху у розмірі 7% "від суми задоволеного позову". 
85.          23.07.2021 (тобто через 4 дні після ухвалення судом апеляційної інстанції постанови) відповідач подав до суду докази розміру судових витрат: засвідчені копії договору про надання правничої допомоги від 30.11.2020, укладеного між Адвокатським бюро "Сергій Губський" та ПП "Агро плюс", копії платіжного доручення від 04.12.2020 №3363, копії актів приймання-передачі від 24.03.2021 та від 22.07.2021. Зазначені документи підтверджують факт надання адвокатом відповідачу професійної правничої допомоги на 40 000,00 грн та існування умов щодо гонорару успіху у розмірі 7% "від суми задоволеного позову" (у сумі 869 861,81 грн), а також факт їх оплати відповідачем. 
86.          Тому Верховний Суд вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про те, що відповідач до закінчення судових дебатів не заявляв про намір звернутись до суду із заявою про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу та надання відповідних доказів. 
87.          Разом з тим, Верховний Суд доходить висновку, що відповідач не довів понесення витрат на правничу допомогу в частині гонорару успіху. 
88.          "Гонорар успіху" відповідно до ст.30 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" є складовою гонорару адвоката і належить до судових витрат (подібний висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі №904/4507/18). Тому порядок стягнення з позивача на користь відповідача "гонорару успіху" як складової витрат на професійну правничу допомогу (судових витрат) визначається ГПК.
89.          Як зазначалось, у відзиві на позовну заяву відповідач зазначив що, до витрат на правничу допомогу також входить гонорар успіху у розмірі "7% від суми задоволеного позову". 
90.          У цій справі у позові було відмовлено. Таким чином, договір, наданий відповідачем, і який передбачає оплату гонорару у розмірі "7% від суми задоволеного позову" формально не містить підстав для виплати гонорару успіху. Оскільки витрати на правничу домомоги у розмірі 40 000 грн були відповідачем належним чином підтверджені та передбачений ГПК порядок їх заявлення був дотриманий, то Верховний Суд доходить висновку, що відповідна сума підлягає стягненню з позивача. 
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг 
91.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
92.          За ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
93.          Відповідно до частин 1-3 ст.311 ГПК суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
94.          Ураховуючи викладене, касаційна скарга ПрАТ "Пологівський ОЕЗ" підлягає залишенню без задоволення, постанова суду апеляційної інстанції - без змін, касаційна скарга ПП "Агро Плюс" - частковому задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення заяви ПП "Агро Плюс" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
Судові витрати
95.          Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:          
1.          Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі №922/3783/20 залишити без задоволення.
2.          Постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі №922/3783/20 залишити без змін.
3.          Касаційну скаргу Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" на ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 у справі №922/3783/20 задовольнити частково.
4.          Ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 у справі №922/3783/20 скасувати та ухвалити нове рішення.
5.          Заяву Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" про розподіл судових витрат задовольнити частково.
6.          Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод" (70600, Запорізька область, Пологівський район, м.     Пологи, вул. Ломоносова, буд. 36, ідентифікаційний код юридичної особи 00384147) на користь Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" (63670, Харківська область, Шевченківський район, село Сподобівка, вул. Кропивницького, буд. 36,  ідентифікаційний код юридичної  особи  37126733) 40 000 (сорок тисяч) грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу.
7.          У іншій частині заяву Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" про розподіл судових витрат залишити без задоволення.
8.          Доручити Господарському суду Харківської області видати наказ.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. Кібенко

Судді                                                                                          О. Кролевець

                                                                                          Л. Стратієнко