УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого  2022 року
м. Київ
справа № 947/22906/21
провадження № 51-757 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 липня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 16 листопада 2021 року,
встановив:
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 29 липня 2021 року 
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Песочин Харківської області, без постійного місця реєстрації та проживання, в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, а саме, в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, повторно та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаній з проникненням у інше приміщення, за обставин, викладених у вироку.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 листопада 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах  ОСОБА_5 задоволено частково. Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 липня 2021 року змінено. Виключено з абзацу першого мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину повторно. Виключено з абзацу  5 та 10 мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - «вчинення злочину повторно».Виключено з абзацу 14 мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що обвинувачений був раніше неодноразово судимий. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну оскаржуваних судових рішень у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість та звільнення засудженого  від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому посилається на ту обставину, що районним судом обгрунтовано визнано обставинами, що пом?якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих покарання обставин, проте, жодним чином не мотивовано, які саме обставини свідчать про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_5 без позбавлення волі, а саме, не взято до уваги обставину, яка пом?якшує засудженому покарання – перебування його у скрутному матеріальному становищі. Крім того, захисник вказує, що судами не враховано думку потерпілої, яка не наполягала на позбавленні волі ОСОБА_5 . Також зазначає, що судом невірно вказано про неодноразову судимість засудженого, що не відповідає дійсності. У свою чергу, апеляційний суд, не дав у повній мірі оцінку доводам сторони захисту. Крім того, захисник посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 02 лютого  2021 року (справа №51-3380 км 20).
Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_5 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги захисника про порушення щодо засудженого загальних засад призначення покарання, на думку колегії суддів, є непереконливими.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник фактично порушує питання про недотримання судами першої та апеляційної інстанцій визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Судами першої та апеляційної інстанцій зазначені вимоги кримінального процесуального закону було дотримано, про що свідчить нижченаведене.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що судами не мотивовано, які саме обставини свідчать про неможливість виправлення та перевиховання                       ОСОБА_5 без позбавлення волі, обґрунтованими визнати не можна.
Як вбачається із наданих суду касаційної інстанції копій судових рішень, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_5 , призначаючи йому покарання у виді позбавлення  волі,згідно з вимогами ст. 65 КК України, з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та обставини їх вчинення; дані про особу винного. Обставинами, які пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_5 судом  встановлено його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які  обтяжують покарання засудженому, суд не встановив.
На підставі цих даних в їх сукупності та взаємозв`язку, конкретних обставин кримінального правопорушення, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, суспільної небезпеки і характеру вчинених засудженим кримінальних правопорушень, усіх обставин, що характеризують його, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, посередню характеристику, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волімайже в мінімальних межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та обрав найм`якший спосіб складання покарань за ст.70 КК України, за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Як убачається із копії ухвали апеляційного суду, суд апеляційної інстанції  розглянув скаргу захисника щодо його доводів про суворість призначеного засудженому покарання, у тому числі позицію прокурора, висловлену під час апеляційного розгляду в частині необхідності  виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на повторність вчинення засудженим злочину, передбаченого                      ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки, засуджений, в силу ст. 89 КК України, судимості не мав.  
При цьому, апеляційний суд, частково задовольнивши скаргу захисника, встановив, що   ОСОБА_5 є таким, що в силу положень п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України судимостей не має, що виключає існування такої кваліфікуючої ознаки - повторність в даному кримінальному провадженні за епізодом крадіжки 29 квітня 2021 року майна, яке належало ОСББ «Чорномор-5». На підставі наведеного вирок суду першої інстанції було змінено шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду в абзаці 1, 5 та 10 на «повторність вчинення злочину» за епізодом крадіжки 29 квітня 2021 року майна, яке належало ОСББ «Чорномор-5», який кваліфікований судом за    ч. 2 ст.185 КК України. Також  з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_5 є таким, що в силу положень п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України судимостей не має, з абзацу                 14 мотивувальної частини вироку судом виключенню  посилання суду на те, що обвинувачений неодноразово судимий.
Не дивлячись на виключення з вироку посилання районного суду на неодноразову судимість ОСОБА_5 , апеляційний суд, з урахуванням всіх обставин вчинених кримінальних правопорушень, ступеню їх тяжкості, особи засудженого, який в силу ст. 89 КК України не має судимості, його посередньої характеристики, пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення) та відсутності обтяжуючих покарання обставин, не знайшов підстав для  застосування до нього положень ст. 75 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки вищенаведене не свідчить про можливість досягти мети виправлення засудженого та попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства.
З урахуванням вищенаведеного, доводи захисника про безпідставне посилання судом на неодноразову судимість ОСОБА_5 та призначення йому покарання у виді реального позбавлення волі на підставі лише цієї обставини, є неспроможними.
Крім цього, доводи касаційної скарги захисника про неврахування судами позиції потерпілої в частині призначення засудженому покарання, колегія суддів вважає безпідставними.
Колегія суддів зазначає, що позиція потерпілої сторони щодо призначення засудженому виду та розміру покарання, не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність, а також не є підставою для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України. Тому доводи захисника про не врахування судами думки потерпілої щодо призначення ОСОБА_5 покарання є безпідставними.
Разом з цим, посилання захисника у касаційній скарзі на тяжке матеріальне становище засудженого, як на обставину для його звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, то, на думку колегії суддів, це не є підставою, яка б свідчила про те, що засуджений може бути виправлений без ізоляції від суспільства.
Також апеляційним суд, перевіряючи доводи скарги захисника, вірно встановив, що доводи сторони захисту щодо щирого каяття не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України та, керуючись вимогами виваженості та справедливості, з метою виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі, з чим погоджується і колегія суддів.
Таким чином, враховуючи, що в касаційній скарзі захисника відсутнє таке обґрунтування необхідності пом?якшення призначеного йому покарання, яке                      б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судами покаранням та вчиненими злочинними діями, колегія суддів вважає, що призначене покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України та відповідає  принципам законності, індивідуалізації та справедливості і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість.
Також колегія суддів відхиляє, як безпідставні доводи касаційної скарги захисника про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій практики Верховного Суду при призначенні ОСОБА_5 покарання, оскільки застосовувати практику Верховного Суду потрібно як з урахуванням обставин кримінального правопорушення, так і цілісного контексту сформульованої Верховним Судом правової позиції.
Тому колегія суддів вважає,  що призначене засудженому ОСОБА_5 остаточне покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених                                 ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у  виді позбавлення волі строком на 3 роки є  справедливим,  необхідним  та  достатнім   для 
його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Таким чином,  підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_5 покарання явно несправедливим через його суворість, про що захисник вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,  які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.
Отже, обґрунтування касаційної скарги захисника не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України.
Враховуючи викладене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 липня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від               16 листопада 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                              ОСОБА_3