ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/1283/20	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
головуючого Ярош А.І.,
суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання: Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12 листопада 2021 року про залишення позову без розгляду у справі № 916/1283/20
за позовом: Першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації, Міністерства інфраструктури України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державна судноплавна компанія "Чорноморське морське пароплавство",
до відповідачів: Одеської міської ради, Комунального підприємства "МІСЬКЕ КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО", Юридичного департаменту Одеської міської ради, Одеської філії Державного підприємства "Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень", Державного підприємства "Центр оцінки та інформації", 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Споживче Товариство "БУДОВА-ОТРАДА", Товариство з обмеженою відповідальністю "МВК-2017" та ОСОБА_1 , 
про визнання права власності та зобов`язання вчинити певні дії,

за участю представників сторін:
Від прокуратури -  Бондаревський О.М., посвідчення  № 057613,  дата видачі : 22.10.20;  
Від Одеської міської ради -  Варбаногло Г.А., розпорядження  № 421,  дата видачі : 18.05.20;  
Від СТ "БУДОВА-ОТРАДА" -  Золотоверх М.С., Ордер ВН  № 1113244,  дата видачі : 25.01.22;  
Інші представники в судове засідання не з`явились.

ВСТАНОВИЛА:

08.05.2020 року Перший заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації, Міністерства інфраструктури України звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідачів - Одеської міської ради, Комунального підприємства "МІСЬКЕ КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО", Юридичного департаменту Одеської міської ради, Одеської філії Державного підприємства "Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень", Державного підприємства "Центр оцінки та інформації", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державна судноплавна компанія "Чорноморське морське пароплавство", та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Споживче Товариство "БУДОВА-ОТРАДА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "МВК-2017", про визнання права власності та зобов`язання вчинити певні дії.
02.06.2020 р. Одеською міською радою подано заяву про залишення позову без розгляду.
02.11.2021 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "МВК-2017", Споживче Товариство "БУДОВА-ОТРАДА" та Одеська міська рада звернулись до Господарського суду Одеської області з клопотаннями про залишення позову без розгляду в порядку п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.
Обґрунтовуючи звернення з клопотаннями про залишення позову без розгляду заявники посилаються: на висновки Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. по справі №912/2385/18; на те, що Прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема в матеріалах справи відсутні докази звернення Прокурора до позивачів з повідомленнями про представництво їх інтересів у суді з відповідним позовом в порядку визначеному ст.23 Закону України "Про прокуратуру", а сам факт наявності повідомлень без доказів їх направлення Одеській обласній державній адміністрації та Міністерству інфраструктури України не підтверджує факт можливості останніх відреагувати на стверджене Прокурором порушення інтересів держави протягом розумного строку. 
11.11.2021 р. Приморська окружна прокуратура міста Одеси звернулась до Господарського суду Одеської області з заявою про зменшення розміру позовних вимог та запереченнями на заяви про залишення позову без розгляду. 
Заперечуючи проти залишення позову без розгляду, Прокурор посилається на те, що: доказом того, що орган державної влади, наділений правом представляти та захищати інтереси держави, а саме Одеська обласна державна адміністрація, неналежним чином їх виконує, свідчить те, що Прокурором 28.04.2020 р. внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості № 42020162030000055 про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ознаками ч.2 ст.367 КК України; Одеською обласною державною адміністрацією та Міністерством інфраструктури України функцій захисту інтересів держави у належний спосіб не виконано, земельну ділянку не зареєстровано в установленому законом порядку, позов про скасування державної реєстрації прав комунальної власності Одеської міської ради на земельні ділянки, скасування права постійного користування земельними ділянками Комунального підприємства "МІСЬКЕ КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО" та визнання права власності на відповідні земельні ділянки не пред`явлено, що в контексті невжиття відповідних заходів протягом тривалого часу надає Прокурору в розрізі ст.23 Закону України "Про прокуратуру" підстави для представництва інтересів держави в суді в особі Одеської обласної державної адміністрації та Міністерства інфраструктури України; Прокурором на виконання вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру" письмо повідомлено Одеську обласну державну адміністрацію та Міністерство інфраструктури України про захист інтересів держави шляхом представництва їх інтересів в суді, з наданням відповідних доказів до матеріалів справи. 
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12 листопада 2021 року у справі № 916/1283/20 (суддя Гут С.Ф.) залишено без розгляду позов Першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації, Міністерства інфраструктури України до відповідачів - Одеської міської ради, Комунального підприємства "МІСЬКЕ КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО", Юридичного департаменту Одеської міської ради, Одеської філії Державного підприємства "Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень", Державного підприємства "Центр оцінки та інформації", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державна судноплавна компанія "Чорноморське морське пароплавство", та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Споживче Товариство "БУДОВА-ОТРАДА", Товариство з обмеженою відповідальністю "МВК-2017" та ОСОБА_1 , про визнання права власності та зобов`язання вчинити певні дії.
Ухвала суду мотивована тим, що позовну заяву пред`явлено Прокурором до Господарського суду Одеської області 08.05.2020 р., адресовані Міністерству інфраструктури України та Одеській обласній державній адміністрації повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" датовані 04.05.2020 р., позовна заява Прокурора датована 05.05.2020 р., а також враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні докази як надсилання, так і відповідей Міністерства інфраструктури України та Одеської обласної державної адміністрації на повідомлення Прокурора, до звернення до суду, у господарського суду відсутні підстави вважати, що Прокурором надано розумний строк компетентним органам для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених Прокурором, вчинення дій задля виправлення ситуації. 
Тобто господарським судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Міністерством інфраструктури України та Одеською обласною державною адміністрацією, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням земель державної власності, оскільки сама по собі обставина не звернення позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави.
Достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва Прокурором інтересів держави є саме випадок, коли компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення Прокурора самостійно не звернувся до суду з позовом, у той час як компетентними органами (Міністерством інфраструктури України та Одеською обласною державною адміністрацією) повідомлення Прокурора отримано разом із позовною заявою, чим позбавлено їх можливості в розумний строк відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.
Таким чином, господарськими судом встановлено, що Прокурором не надано належних доказів, які б свідчили про те, що Прокурором до подання даного позову вживалися заходи, спрямовані на повідомлення Міністерства інфраструктури України та Одеської обласної державної адміністрації як органів державної влади, про порушення прав та інтересів яких стверджує Прокурор, пов`язаних із проведенням реєстрації прав комунальної власності на земельну ділянку, замість державної, зі сторони відповідачів, які (заходи) могли стати передумовою для захисту прав та інтересів держави шляхом самостійного подання позову Міністерства інфраструктури України та Одеською обласною державною адміністрацією. 
Не погодившись із вище вказаною ухвалою, Заступник керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу, справу направити для розгляду по суті до суду першої інстанції, справу розглянути за участю представника Одеської обласної прокуратури, стягнути з відповідачів судові витрати.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вважає необґрунтованими та безпідставними висновки суду про  те, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.
Так, листами № 16.03-52-4473вих-20, № 16.03-52-4473вих-20 від 04.05.2020 Одеською місцевою прокуратурою №3, до подачі позову до суду, на адресу Міністерства інфраструктури України та Одеської обласної державної адміністрації були надіслані повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Суд першої інстанції, залишаючи позов прокурора без розгляду, зазначив, що відсутні докази як надсилання, так і відповідей Міністерства інфраструктури України та Одеської обласної державної адміністрації на повідомлення прокурора, які надіслані у відповідності до вимог Закону У країни «Про прокуратуру».
Діючим законодавством для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів в суді взагалі не передбачено надання суду такого доказу, як підтвердження надіслання повідомлення прокурора. Більш того, ні в ухвалі про відкриття провадження у справі, ні під час судового засідання 12.11.2021, судом першої інстанції питання щодо надання доказів надсилання повідомлень та відповідей на них, не обговорювалось, ніякі докази або пояснення щодо вказаного питання не витребовувались та не досліджувались, тому взагалі не зрозуміло, яким чином саме після відкриття провадження у справі, судом зроблено висновок про відсутність підстав представництва.
При цьому у судовому засіданні, приймала участь представник Міністерства інфраструктури України Ігнатенко Т.Б., яка не заперечувала проти того, що Міністерство повідомлено прокурором про захист державних інтересів, шляхом звернення з позовом до суду та яка підтримала позовні вимоги прокурора.
Предметом зазначеного позову є скасування державної реєстрації права власності Одеської міської ради на земельну ділянку, за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30, яка знаходиться у державній власності відповідно до вимог ст. 122 ЗК України та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності».
Прокурор наголошує, що державна реєстрація права власності на спірні земельні ділянки за Одеською міською радою проведена ще у 2017 році, позовна заява прокурором на захист інтересів держави подана до суду 08.05.2020 року, що свідчить про неналежне виконання органами державної влади своїх повноважень на захист інтересів держави.
Одеська обласна державна адміністрація та Міністерство інфраструктури України є органами державної влади, тобто суб`єктами владних повноважень. Зазначені суб`єкти владних повноважень функції захисту законних інтересів держави у належний спосіб не виконали, земельну ділянку не захистили, з позовом до суду на протязі вже тривалого часу ( майже 3 роки) не звернулись, що надає органам прокуратури в розрізі вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» підстави для представництва інтересів держави в суді в особі Одеської обласної державної адміністрації та Міністерства інфраструктури У країни.
Відповідно до позиції Великої палати Верховного Суду викладеної у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, сам факт незвернення до суду органу, до компетенції якого віднесеш відповідні повноваження, свідчить про те, що такий орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду.
Враховуючи           вищевикладене, на думку апелянта, ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою, та підлягає скасуванню.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/1283/20 за апеляційною скаргою Заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12 листопада 2021 року про залишення позову без розгляду.
Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань.
Призначено розгляд справи №916/1283/20 на 18 січня 2022 року об 11-00 год.
28.12.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Споживчого Товариства "БУДОВА-ОТРАДА", в якому третя особа заперечує щодо змісту та вимог апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції законною та просить залишити її без змін.
Зазначає, що до прийняття судом оскаржуваної ухвали прокуратура надала суду пояснення з питання підстав для представництва інтересів держави в суді, які виклала в запереченнях на заяву про залишення позову без розгляду. До зазначених заперечень прокуратурою також не надано доказів наявності підстав для представництва, зокрема, підтвердження надіслання повідомлень прокурора органам, визначених ним в якості позивачів, відповідей таких органів. Хоча, в заявах про залишення позову без розгляду, щодо яких прокуратура надала вказані заперечення, учасники справи зауважували про ненадання прокуратурою відповідних доказів.
На думку третьої особи, копії листів від 04.05.2020 року за №16.03.-52-4473ВИХ-20 та за №16.03.52-4474ВИХ-20 жодним чином не є тим доказом щодо підтвердження обставин фактичного звернення Першим заступником керівника Одеської місцевої прокуратури №3 до Міністерства інфраструктури України та Одеській обласній державній адміністрації із цими листами та надання Міністерству інфраструктури України та Одеській обласній державній адміністрації часу для можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави. Отже, такі обставини Першим заступником керівника Одеської місцевої прокуратури №3 не          підтверджені жодними доказами.
28.12.2021 року до суду також надійшов відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю «МКВ-2017», в якому третя особа також заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить ухвалу суду залишити без змін.
04.01.2022 року до суду надійшли пояснення по справі від Юридичного департаменту Одеської міської ради, в яких відповідач заперечує проти задоволення апеляційної скарги заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси у повному обсязі та вважає, що вона є безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 12.11.2021 року є законною та обґрунтованою. Зазначає, що прокурором до суду першої інстанції не було надано достатніх та допустимих доказів направлення повідомлень, передбачених ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Одеській обласній адміністрації та Міністерству інфраструктури України, в зв`язку з чим не було обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва держави в суді, зокрема в матеріалах справи відсутні докази звернення Прокурора до позивачів з повідомленнями про представництво їх інтересів у суді з відповідним позовом , а сам факт наявності повідомлень без доказів їх направлення Одеській обласній державній адміністрації та Міністерству інфраструктури України не підтверджує факт можливості останніх відреагувати на стверджене прокурором порушення інтересів держави протягом розумного строку.
12.01.2022 року до суду надійшло клопотання Міністерства інфраструктури України про підтримку апеляційної скарги прокуратури, вважає вимоги скарги обґрунтованими та підставними та просить її задовольнити.
17.01.2022 року до суду надійшло клопотання Міністерства інфраструктури України про здійснення апеляційного розгляду справи за відсутності представника.
В судовому засіданні 18.01.2022 року оголошено перерву по справі до 25.01.2022 року о 14-30.
18.01.2022 також до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від КП «Міське капітальне будівництво»,  в якому просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
19.01.2022 року до суду надійшла заява  Міністерства інфраструктури України, в якій позивач підтримав апеляційну скаргу прокуратури, просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Одеської області.
21.01.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу від Приморської окружної прокуратури м. Одеси.
24.01.2022 до суду надійшло клопотання Міністерства інфраструктури України про розгляд апеляційної скарги за відсутності їх представника.
В судовому засіданні 25.01.2022 року оголошено перерву по справі до 01.02.2022 року о 14-30.
Учасники справи належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги, в тому числі шляхом направлення телефонограм та розміщення оголошення на веб-сайті «Судова влада».
В судове засідання 01.02.2022 року не з`явились представники Одеської обласної державної адміністрації, Міністерства інфраструктури України, Державної судноплавної компанії "Чорноморське морське пароплавство", Комунального підприємства "МІСЬКЕ КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО", Одеської філії Державного підприємства "Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень", Державного підприємства "Центр оцінки та інформації", Товариства з обмеженою відповідальністю "МВК-2017" та ОСОБА_1, повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання.  
Будь-яких заяв, клопотань тощо від вказаних учасників процесу щодо неможливості реалізації ними своїх процесуальних прав на участь представників в судовому засіданні, про намір взяти участь у судовому засіданні, в тому числі у режимі відеоконференції,  до суду не надходило. 
Судова колегія зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі "Смірнов проти України", відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності вказаних представників сторін.
Представник прокуратури наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представники Одеської міської ради та СТ "БУДОВА-ОТРАДА" заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини та матеріали справи, в тому числі наявні в них докази, відповідність викладених у оскаржуваній ухвалі суду висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, колегія суддів приходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.05.2020 року Перший заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації, Міністерства інфраструктури України звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідачів - Одеської міської ради, Комунального підприємства "МІСЬКЕ КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО", Юридичного департаменту Одеської міської ради, Одеської філії Державного підприємства "Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень", Державного підприємства "Центр оцінки та інформації", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державна судноплавна компанія "Чорноморське морське пароплавство", та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Споживче Товариство "БУДОВА-ОТРАДА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "МВК-2017", про визнання права власності та зобов`язання вчинити певні дії.
До позовної заяви долучені копії повідомлень №16.03-52-4473ВИХ-20 та №16.03-52-4474ВИХ-20 від 04.05.2020 р. в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру", адресовані Міністерству інфраструктури України та Одеській обласній державній адміністрації.
Зі змісту повідомлень вбачається, що Одеською місцевою прокуратурою № 3 в процесі вивчення законності державної реєстрації прав комунальної власності за територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради щодо земельної ділянки, площею 4,8663 га, за адресою: м. Одеса, вул. Академічна 30, встановлено порушення норм законодавства України та незаконне проведення реєстрації прав комунальної власності на земельну ділянку, замість державної. Враховуючи викладене, Прокуратурою повідомлено, що відповідну позовну заяву підготовлено до пред`явлення до Господарського суду Одеської області. 
Позовну заяву пред`явлено прокурором до Господарського суду Одеської області 08.05.2020 р.
Відповідно до приписів ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
В свою чергу абзацами 1-3 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Системне тлумачення положень ч.ч.3-5 ст.53 ГПК України і ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
За приписами ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої ч.ч.3 та 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст.ст.53,174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз.2 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 р. у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 р. у справі № 912/2529/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 сформульовано такий правовий висновок:
"Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.»
Судовою колегією встановлено, що адресовані Міністерству інфраструктури України та Одеській обласній державній адміністрації повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" датовані 04.05.2020 р. (копії листів від 04.05.2020 року за №16.03.-52-4473ВИХ-20 та за №16.03.52-4474ВИХ-20).
Позовну заяву пред`явлено Прокурором до Господарського суду Одеської області 08.05.2020 р.
Отже, колегія суддів встановила, що фактично перед пред`явленням позовної заяви прокурором на виконання вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру" письмово повідомлено Одеську обласну державну адміністрацію та Міністерство інфраструктури України про захист інтересів держави шляхом представництва їх інтересів в суді, з наданням відповідних доказів до матеріалів справи. 
Крім того, колегія суддів зауважує, що з позовної заяви Першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 вбачається, що державна реєстрація права власності на спірні земельні ділянки за Одеською міською радою проведена ще у 2017 році, позовна заява прокурором на захист інтересів держави подана до суду  у травні 2020 року та за цей період часу позивачами не здійснено жодних дій, направлених на захист інтересів держави, що свідчить про бездіяльність позивачів.
Колегія суддів враховує пояснення прокуратури стосовно того, що прокурором 28.04.2020 р. внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості №42020162030000055 про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ознаками ч.2 ст.367 КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про недотримання прокурором приписів ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» та наявність підстав для залишення позову Першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 без розгляду.
При цьому, належність спірних земельних ділянок до комунальної або державної власності в рамках розгляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу суду про залишення позову без розгляду судовою колегією не оцінюється та підлягає дослідженню в рамках розгляду справи по суті.
За таких обставин, враховуючи наявність доказів повідомлення прокуратурою в порядку ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» Міністерства інфраструктури України та Одеської обласної державної адміністрації як органів державної влади, про порушення прав та інтересів яких стверджує Прокурор, колегія суддів доходить висновку про помилкове залишення позову прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України судом першої інстанції.
Приписами ст. 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 280 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Частиною 3 статті 271 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга Заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 12 листопада 2021 року по справі №916/1283/20 скасуванню з передачею справи для подальшого розгляду до Господарського суду Одеської області.
При цьому, у зв`язку з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом апеляційної скарги, буде здійснено судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 12 листопада 2021 року по справі №916/1283/20 скасувати.
Матеріали справи №916/1283/20 передати для продовження розгляду до Господарського суду Одеської області.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287-288   Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови підписаний 07.02.2022 року

Головуючий суддя                                                            А.І. Ярош

Суддя                                                                                                  Г.І. Діброва

          Суддя                                                                                                    Н.М. Принцевська