ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/5927/21                                                                     Суддя (судді) першої інстанції: Тимошенко В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 лютого 2022 року                                                                                            м. Київ

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
          головуючий суддя                              Грибан І.О.
          судді:                                                  Беспалов О.О.
                                                            Парінов А.Б.

          розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
У С Т А Н О В И В :

          Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулася до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління відповідача у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-01-006167-с.
          Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року в адміністративному позові відмовлено повністю.   
          Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивач подав до суду апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати оскаржене судове рішення прийняти нову постанову про  задоволення позовних вимог.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
          Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі. Вказує, що опубліковане замовником оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-04-01-006167-с не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Також, в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація щодо розміру та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю, чим не дотримано вимог 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.
          Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.
          Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 13.07.2021 №443 «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг закупівлі UА-2021-04-01-006167-с.
          Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-04-01-006167-с «Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 565+511, Черкаська область, ДК 021:2015: 45230000-8» складено, підписано та оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Рrozorro Висновок про результати моніторингу від 02.08.2021 № 101.
Висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.
          У Висновку зазначено порушення вимог частини 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог ч. 3 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.
          Не погоджуючись із Висновком та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939- ХП (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
          Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі по тексту - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
          Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
          Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-УПІ (далі - Закон 922-УПІ), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 8 Закону № 922-УПІ передбачено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю.
Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-УПІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922-УПІ, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських обєднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 8 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922-УПІ, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про „ початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. З ст. 8 Закону № 922-УПІ таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-УІП строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-УПІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форму висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).
Пунктом 5 та пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-УІП визначено, що веб- портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього;
Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
          Відповідно до пункту 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити «розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)». 
Частиною 1  статті 23 цього ж Закону визначено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до  статті 10 цього Закону.
Форми документів у сфері публічних закупівель затверджені наказом від  22.03.2016  №490, зареєстрованого в  Міністерстві юстиції  України 25 березня 2016 р. за N 449/28579.
Згідно з пунктом 2 цього  Наказу, формами документів, зазначених у пункті 1 цього  наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається електронний цифровий підпис. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.
З матеріалів справи вбачається, що під час моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що , опубліковане Замовником оголошення про проведення відкритих торгів за номером ПА-2021-04-01-006167-е не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Також, в опублікованому оголошені про проведення відкритих торгів відсутня інформація щодо розміру та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю, чим не дотримано вимог частини 3 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893.
Наразі, до оголошення про проведення відкритих торгів інформацію щодо закупівлі замовник вносить власноручно. Отже, Замовник мав можливість внести зміни і необхідні доповнення до будь-якого пункту оголошення про проведення відкритих торгів, заповнення яких здійснюється не автоматично електронною системою закупівель.
          За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення позивачем вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.
          Щодо тверджень апелянта стосовно не конкретизації зобов`язань, які відображені в розділі 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), колегія суддів зазначає про таке.
          В зобов`язальній частині Висновку зазначено: «... здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів та розгляді тендерних пропозицій і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
          Слід зауважити, що чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII не встановлює і не визначає обов`язку органу державного фінансового контролю зазначати такі способи, що в свою чергу не обмежує права замовника на визначення способу усунення і дає широкий спектр вибору дій(рішень), в залежності від сукупності суб`єктивних та об`єктивних  факторів на розсуд замовника. 
          Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду не спростовують.
          З наведеного вище колегія суддів приходить до висновку, що при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
          За правилами ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Черкаській області залишити без задоволення.
          Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року залишити без змін. 
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
          
          Головуючий суддя                                                            І.О. Грибан

          Судді:                                                                                О.О. Беспалов

                                                                                          А.Б. Парінов

          (повний текст постанови складено 03.02.2022р.)