ПОСТАНОВА
Іменем України

14 грудня 2021 року

Київ
справа № 826/12855/17
провадження № К/9901/49340/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Коваленко Н.   В., 
суддів: Бевзенка В.М., Берназюка Я.О., 

за участю секретаря Буденка В.В.,

представника відповідача Кондратенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційному порядку справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» до Національної рада України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення, за касаційною скаргою Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у складі судді Власенкової О.О. від 08 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Мельничука В.П. Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О. від 06 березня 2018 року,

          
УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» звернулось до суду з позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) про визнання протиправним та скасування рішення, у якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 31 серпня 2017 року № 1583. 

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2018 року, позовні вимоги ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» було задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 31 серпня 2017 року № 1583.

3. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що предмет позапланової перевірки дотримання вимог частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» стосується лише трансляції передач (телепередач) як окремого виду аудіовізуального твору, а не фільмів (анімаційних фільмів) при здійсненні моніторингу.

4. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що поняття «передача» не включає в себе поняття «фільм».

5. Віднесення Національною радою фільмів (анімаційних фільмів) до передач (телепередач), що транслювались ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» у період часу, який перевірявся, не узгоджується з вимогами законодавства та призвело до неправильного визначення частки передач українського виробництва за результатами перевірки позивача і, як наслідок до неправильного висновку про вчинене ним порушення частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

6. Крім того, за висновками судів попередніх інстанцій, не є порушенням пункту 4.2 Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради від 08 лютого 2012 року № 115, ненадання позивачем відповідачу під час перевірки сітки мовлення, оскільки судом не встановлено законодавчого обов`язку позивача зберігати сітку мовлення. За твердженням позивача, за відсутності обов`язку збереження сітки мовлення за період, що охоплювався перевіркою, ним не збережено.      

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

7. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення звернулась із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 березня  2018 року, та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» у задоволенні позовних вимог. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, УСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з 10 травня 2017 року по           12 травня 2017 Національна рада здійснила позапланову перевірку                                  ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» щодо дотримання вимог частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

9. Підставою для проведення перевірки став результат моніторингу мовлення позивача за період з 25 лютого 2017 року по 03 березня 2017 року, за результатами      якого Національна рада виявила ознаки порушення частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

10. Результати перевірки оформлені актом від 12 травня 2017 року № 25 ПП/Кв/Ф/17, у якому зазначено, що за результатами моніторингу за період з 25 лютого 2017 року по 03 березня 2017 року визначено, що частка передач      ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» у проміжках часу між 07:00 та 23:00 становила: європейського виробництва, в т.ч. США і Канади 66,4% загального тижневого обсягу мовлення, а частка передач українського виробництва - 24,7% загального тижневого обсягу мовлення.

11. Згідно із актом перевірки під час опрацювання моніторингу до передач українського виробництва відповідачем віднесено передачі, вироблені фізичними або юридичними особами України. Також до категорії передач українського виробництва, крім аудіовізуальних творів (передач і анімаційних фільмів), було віднесено елементи оформлення ефіру, комерційну інформацію (реклама, спонсорство), соціальну рекламу, анонси програм.
В частку передач європейського виробництва враховано обсяг передач українського виробництва.

12. Віднесення зафіксованих під час моніторингу передач і анімаційних фільмів до певної категорії відбувалось на підставі інформації, оприлюдненої під час їх трансляції або анонсування в ефірі телерадіоорганізації, а також на підставі документів, наданих ТОВ «Телерадіокомпанія      «Музика ТВ», а саме:
- витягу з електронного журналу обліку передач за період 25 лютого 2017 року по                 03 березня 2017 року;
- розпорядження від 01 серпня 2012 року «Про створення телепередач. Згідно затвердженої концепції мовлення» («Ті Ві Абетка»);
- розпорядження від 12 січня 2015 року «Про створення телепередач. Згідно затвердженої концепції мовлення» («Фото тижня»);
- наказу від 17 вересня 2015 року № 13/1 про створення телепередачі                          «Зірки-Малюки».

13. Крім того, в акті зафіксовано порушення позивачем пункту 4.2 Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради від 08 лютого 2012 року № 115 (далі - Інструкції), у зв`язку з відмовою уповноваженого представника позивача надати робочій групі, що проводила перевірку, сітку мовлення за період 25 лютого 2017 року по 03 березня 2017 року та надати державні посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів з метою встановлення країн-виробників цих аудіовізуальних творів.

14. На підставі акта перевірки Національна рада прийняла рішення від 31 серпня 2017 року № 1583 «Про результати позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Музика ТВ», яким:
- визнано порушення ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» і пункту 4.2 Інструкції;
- ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» оголошено попередження;
- зобов`язано ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» протягом місяця з дня прийняття цього рішення привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства. 

15. Уважаючи рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 31 серпня 2017 року № 1583 протиправними,                                         ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» звернулось до суду з позовом.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

16. Касаційна скарга обґрунтована тим, що передачі як складові програм, є інформаційними продуктами та як і фільми, належать до категорії аудіовізуальних творів/продуктів. 

17. На переконання відповідача, поняття «фільм» включається до поняття «передача».

18. Також відповідач зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно врахував висновок науково-правової експертизи щодо співвідношення передачі (телепередачі) з програмою (телепрограмою), фільмом та аудіовізуальним твором, складений ОСОБА_1 , так як тлумачення будь-яких норм законодавства будь-якою собою є недопустимим та може вирішуватись лише Конституційним Судом України у встановленому законом порядку.

19. ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» подано відзив на касаційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2018 року,  у якому вона просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. Підставою для звернення до суду з даним позовом стало те, що Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, на думку ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ», неправильно застосовує частину четверту статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», оскільки ототожнює поняття «передача» та «фільм», які є різними видами аудіовізуального твору. Такий висновок позивач обґрунтовує тим, що деякі положення Закону України «Про телебачення і радіомовлення», вказують на те, що фільм та передача є окремими об`єктами.

21. Частиною першою статті 9 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» визначено, що у загальному обсязі мовлення кожної телерадіоорганізації не менше 50 відсотків має становити національний аудіовізуальний продукт.

22. Відповідно до частини сьомої статті 27 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ліцензіат зобов`язаний виконувати       умови       ліцензії. Національна рада контролює виконання ліцензіатами умов ліцензій, а в разі їх порушення - застосовує штрафні санкції відповідно до вимог цього Закону. 

23. Згідно із частиною четвертою статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ліцензіати (крім супутникового мовлення) у проміжках часу між 07.00 та 23.00 зобов`язані дотримуватися таких пропорцій між українськими та іноземними передачами: передачі європейського виробництва, а також США та Канади повинні становити не менше 70 відсотків загального тижневого обсягу мовлення, у тому числі не менше 50 відсотків загального тижневого обсягу мовлення - передачі українського виробництва. 
Для цілей цієї частини передачею європейського виробництва вважається передача, створена однією або декількома юридичними особами       -       резидентами       держав, що ратифікували Європейську конвенцію про транскордонне телебачення. 
До       передач       європейського       виробництва,       крім випадків, визначених цією частиною, також належать передачі, створені на замовлення юридичних осіб - резидентів держав, що ратифікували Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, за умови що безпосереднім виробником таких передач є особи - резиденти таких держав. 
Якщо передача створена на замовлення або за участю однієї або декількох юридичних осіб - резидентів держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором та/або державою-окупантом, вона не       може       вважатися       передачею європейського чи українського виробництва.
Якщо передача створена на замовлення або за участю однієї або декількох юридичних осіб - резидентів держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором та/або державою-окупантом, вона не може вважатися передачею європейського чи українського виробництва.

24. Статтею 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» визначенні поняття:
- аудіовізуальний твір - частина телерадіопрограми, яка є об`єктом авторського права, має певну тривалість, авторську назву і власну концепцію, складається з епізодів або цілісних авторських творів, поєднаних між собою творчим задумом і зображувальними чи звуковими засобами та яка є результатом спільної діяльності авторів, виконавців та виробників;
- передача - це змістовно завершена частина програми (телерадіопрограма), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт;
- програма (телерадіопрограма) - поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення;
- національний аудіовізуальний продукт - програми, фільми, аудіовізуальні твори, вироблені фізичними або юридичними особами України;
сітка мовлення - документ, що містить перелік, послідовність, назву, час виходу в ефір теле- чи радіопрограм, теле- чи радіопередач і відображає основні напрями програмної концепції мовлення на конкретний період.

25. Разом з тим, фільм є також окремим видом аудіовізуальних творів, особливості виробництва, розповсюдження, зберігання і демонстрування яких визначене Законом України «Про кінематографію».

26. Закон України «Про телебачення і радіомовлення», який регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, також визначає фільми, як об`єкт контролю та нагляду, для якого окрім загальних вимог, Законом України «Про кінематографію» встановлені також додаткові вимоги.

27. Так, у відповідності до частини шостої статті 70 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» у разі виявлення Національною радою ознак порушення телерадіоорганізаціями законодавства про кінематографію щодо квоти демонстрування національних фільмів та щодо розповсюдження чи демонстрування творів, розповсюдження і демонстрування яких заборонено законодавством про кінематографію, Національна рада складає про це відповідний акт та передає його центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії, для вжиття заходів, передбачених законодавством.

28. Під час розгляду та вирішення справи колегія суддів також враховує, що статтею 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», норми якої згідно з оскаржуваним рішенням були порушені позивачем, має назву «Програмна концепція мовлення телерадіоорганізації».      Вказана норма визначає основні засади програмної концепції мовлення. 

29. Відповідно до частини першої статті 28 вказаного Закону вимоги до програмної концепції мовлення телерадіоорганізації визначаються Національною радою відповідно до цього Закону.

30. Згідно із частиною другою статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» програмна концепція мовлення телерадіоорганізації визначає, зокрема, мінімальну частку національного аудіовізуального продукту та максимальну частку аудіовізуальної продукції іноземного виробництва.

31. Зазначені норми права вказують на те, що Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення самостійно встановлює вимоги до програмної концепції мовлення телерадіоорганізації, проте у визначених Законом України «Про телебачення і радіомовлення» межах. Одними зі складових програмної концепції мовлення є граничні частки аудіовізуального продукту (продукції) національного та іноземного виробництва. 
За своїм змістом частина четверта статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» є нормою, яка визначає такі граничні частки. 

32. Законом України «Про внесення зміни до статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» щодо визначення передач європейського виробництва» від 17 травня 2016 року № 1364-VIII було внесено зміни до  частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

33. Мета внесення змін до частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» обумовлена не необхідністю забезпечення певного рівня квот на власне передачі, як окремий інформаційний продукт, а необхідністю забезпечення квот на європейський продукт, європейські творчі роботи у цілому, а не за окремими видами аудіовізуальних творів/інформаційних продуктів.

34. Внесення змін до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» зумовлене  потребою у забезпеченні виконання Україною зобов`язань, передбачених частиною першою статті 10 Європейської конвенції про транскордонне телебачення. 

35. Відповідно до частини першої статті 10 Європейської конвенції про транскордонне телебачення від 09 вересня 1998 року кожна сторона, що здійснює трансляцію, забезпечує в разі доцільності та відповідними засобами, щоб телемовник, який підпадає під юрисдикцію, приділяв більшу частину свого ефірного часу європейським роботам.

36. Пунктом «е» статті 2 Європейської конвенції про транскордонне телебачення від 09 вересня 1998 року передбачено, що «європейські аудіовізуальні роботи» означає творчі роботи, виробництво або спільне виробництво яких контролюється європейськими фізичними або юридичними особами.

37. Згідно із частиною першою статті 6 Директиви Ради Європи 89/552/ЄС щодо координації відповідних положень, встановлених законодавчо, регуляторно або адміністративно країнами-учасниками (Європейської Конвенції про трансграничне телебачення) в сфері здійснення телевізійного мовлення (в редакції Директиви 97/36/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 19 червня 1997 року) під «європейськими творами» слід розуміти: а) твори, створені в Учасників; б) твори, створені в третіх європейських країнах, на які поширюється Європейська Конвенція про транскордонне телебаченні (994_444), якщо ці твори задовольняють умовами параграфа 2 цієї статті; в) твори, створені в інших європейських країнах, якщо вони задовольняють умовам параграфа 3 цієї статті.

38. З урахуванням наведеного вище мають застосовуватись положення частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» не у вузькому значенні визначення «передача», а з урахуванням визначень Конвенції та Директиви ЄС, яке має застосовуватись у широкому значенні творчої роботи/продукту, аудіовізуальної твору, на що додатково вказують і вищезгадані положення частини першої статті 9, частини другої статті 28 зазначеного Закону (щодо визначення у програмній концепції мовлення мінімальних та максимальних часток аудіовізуального продукту), тобто і з урахуванням фільмів.

39. На правильність таких висновків вказує також визначення поняття «сітка мовлення», наведене у статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення». 

40. Згідно вказаної норми права сітка мовлення - документ, що містить перелік, послідовність, назву, час виходу в ефір теле- чи радіопрограм, теле- чи радіопередач і відображає основні напрями програмної концепції мовлення на конкретний період. Зазначене визначення також не містить посилання на фільм, як самостійний об`єкт. Для цілей формування графіку виходу аудіовізуальних творів у ефір «фільм» охоплюється поняттям «передача».

41. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що передачі, як складові програм, є інформаційними продуктами та як і фільми, належать до категорії аудіовізуальних творів/продуктів.

42. З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що частина четверта статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» визначає пропорції між українськими та іноземними передачами, у тому числі фільмами.

43. Колегія суддів вважає помилковим застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин визначення фільму з Закону України «Про кінематографію», оскільки і диспозиція і санкція, що була накладена на відповідача передбачена Законом України «Про телебачення та радіомовлення».

44. При цьому норма статті 28 Закону України «Про кінематографію» на момент виникнення спірних правовідносин не розмежовувала передачі, рекламу, анімаційні твори, а тільки розділяла передачі європейського виробництва, а також США та Канади та передачі виробника держави-агресори та/або держави-окупанта.

45. Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» посилалося на висновок науково-правової експертизи щодо співвідношення передачі (телепередачі) з програмою (телепрограмою), фільмом та аудіовізуальним твором і можливість включення поняття «фільм» до поняття «передача (телепередача)» від 30 листопада 2017 року. Вказаний висновок був підготовлений Науково-дослідним інститутом інтелектуальної власності Національної академії правових наук України за зверненнями ПАТ «Телеканал «ІНТЕР», ТОВ «Телерадіокомпанія «МУЗИКА ТВ», ТОВ «Телерадіокомпанія «Кіно ТВ», ТОВ «Телестудія «Служба інформації».

46. Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання позивача на зазначений висновок, оскільки він вказує, що «передача (телепередача)» та «фільм» є окремими об`єктами правової охорони. Зазначені поняття досліджувалися саме як об`єкти авторського права, а не складові програмної концепції мовлення. 

47. Крім того, при розмежуванні зазначених понять експерт керувався положеннями статті 10 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» у редакції, що набула чинності з 13 жовтня 2017 року, в той час як оскаржуване рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1583 було прийняте 31 серпня 2017 року.

48. Також у акті перевірки від 12 травня 2017 року № 25 ПП/Кв/Ф/17  міститься посилання на порушення пункту 4.2. Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради від 02 лютого 2012 року № 115 (далі - Інструкція).

49. Згідно пункту 4.2 Інструкції керівник або уповноважений представник ліцензіата під час проведення перевірки зобов`язаний, зокрема надавати уповноваженим особам Національної ради пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час перевірки.

50. Порушення вимог пункту 4.2 Інструкції полягало у тому, що представник ТОВ «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» не надав на вимогу робочої групи сітку мовлення за період з 25 лютого 2017 року по 03 березня 2017 року та державні посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів. 

51. Звернення відповідача до позивача щодо надання вказаних документів було спрямоване на з`ясування всіх обставин, що мали значення для прийняття правильного та обґрунтованого рішення, що є завданням відповідача.

52. Зважаючи на встановлені обставини справи, Суд дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, тому підстави для його скасування відсутні.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

53. Частиною першою статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України  встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

54. З огляду на те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, колегія суддів уважає, що  рішення судів попередніх інстанцій слід скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,  

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2018 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Музика ТВ» відмовити.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та  не оскаржується.  

Суддя-доповідач          Н.В.   Коваленко
Судді                                                                                                               В.М.   Бевзенко  
                                                                                                                 Я.О.   Берназюк