Головуючий І інстанції: Полях Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 р. 	Справа № 520/13926/21	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Катунова В.В. ,  Чалого І.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.09.2021,  повний текст складено 27.09.21, по справі № 520/13926/21
за позовом     Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради  
до    Східного офісу Держаудитслужби      
третя особа     Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізіції" 
про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати в повному обсязі висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу про наявність або відсутність порушень законодавства під час застосування переговорної процедури при проведенні закупівлі з ідентифікатором UA-2021-04-20-006330-с від 15.07.2021.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.09.2021 позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано в повному обсязі висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу про наявність або відсутність порушень законодавства під час застосування переговорної процедури при проведенні закупівлі з ідентифікатором UA-2021-04-20-006330-с від 15.07.2021.
Східний офіс Держаудитслужби (далі –  відповідач), не погоджуючись з судовим рішенням,  подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправомірного висновку, просив його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги  відповідачем зазначено про не врахування судом першої інстанції, що висновок експертів від 15.04.2021 № 3048 за результатами комісійного товарознавчого дослідження експерти ННЦ "ІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" та звіт про науково-дослідну роботу Харківського національного університету міського господарства імені О.М. Бекетова від 30.11.2020р. № 01201Л 05231 не є доказами на підтвердження відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі. Оскільки на момент проведення моніторингу неможливо відмінити торги, тому одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі є припинення зобов`язання за договором, який укладений внаслідок порушення законодавства про закупівлі.
Позивач не надав відзив на апеляційну скаргу.
12.01.2022 протокольною ухвалою колегії суддів залучено до участі у справі в якості третьої особи Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізіції". 
25.01.2022 до Другого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання  відповідача про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з участю його представника в іншому судовому засіданні в Дніпропетровському окружному адміністративному суді у справі № 160/17775/21   26.01.2022 об 11:00.
Розглянувши зазначене клопотання відповідача, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки Східний офіс Держаудитслужби не позбавлений можливості залучити до участі у розгляді даної справи іншого представника.
На підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 17.06.2021 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 317 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", до якого включена закупівля позивача з унікальним номером UA-2021-04-20-006330-с, який оприлюднено 22.04.2021 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "ПРОЗОРРО".
15.07.2021 Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-20-006330-с, за предметом закупівлі “Утримання об`єктів зливової каналізації та дощоприймальних колодязів за ДК 021:2015: 90470000-2- послуги з чищення каналізаційних колекторів.
У висновку зазначено, що замовник визначив підставу для застосування переговорної процедури закупівлі згідно з п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі” – відсутність конкуренції з технічних причин. Моніторингом встановлено, що документи замовника, оприлюднені на веб-порталі уповноваженого органу, не підтверджують  відсутність конкуренції на ринку, чим порушено п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України «Про природні монополії» зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України. Згідно з розпорядженням  Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 № 874-р зведений перелік суб`єктів природних монополій розміщується на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України. У зведеному переліку за квітень 2021  суб`єктів природних монополій Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізіції" не знайдено. Таким чином, замовником не підтверджено відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі, що суперечить вимогам п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”.
За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень  в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення  зобов`язань за договором про закупівлю від 05.05.2021 № 431 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать  про  усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості  усунення виявленого порушення.
Позивач, вважаючи неправомірним висновок відповідача, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи  позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі", відтак є протиправним та підлягає скасуванню. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII(далі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до п. 11 ч. 1ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно ч. 1 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до ч. 2  ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Приписами ч.,ч. 6, 7 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку про порушення позивачем положень п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Втім, колегія суддів не погоджується із вказаним висновком відповідача, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 13 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у  частині другій  статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені  частиною першою  цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Згідно ч. 1 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі” переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі” переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності, зокрема, відсутності конкуренції з технічних причин.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 8 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі” переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі, зокрема:
1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.
Судовим розглядом встановлено, що Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради щорічно проводить закупівлі послуг з утримання об`єктів зливової каналізації та дощоприймальних колодязів міста Харкова. Балансоутримувачем вищевказаних об`єктів є Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації" відповідно до договору про передачу майна в господарське відання № 1289 від 03.05.2007.
При визначенні відсутності конкуренції з технічних причин тендерний комітет Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради користувався, в тому числі, такими документами:  звіт про науково-дослідну роботу Харківського національного університету міського господарства імені О.М. Бекетова від 30.11.2020 № 01201Л 05231; інформаційна довідка № 376/21 від 06.04.2021 Харківської торгово-промислової палати; висновок експертів від 15.04.2021 № 3048 Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса", про що свідчить протокол №68/1-21 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 19.04.2021.
Так,  згідно інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати № 376/21 від 06.04.2021 за результатами інформаційного моніторингу встановлено, що Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації" з технічних причин є єдиним підприємством, що виконує послуги з утримання об`єктів зливової каналізації та дошоприймальних колодязів на території міста Харків.
Згідно висновку експертів від 15.04.2021 № 3048 за результатами комісійного товарознавчого дослідження експерти ННЦ "ІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" експерти встановили єдиного виконавця послуг з утримання об`єктів зливової каналізації та дощоприймальних колодязів (код за ДК 021:2015: 90470000-2 - послуги з чищення каналізаційних колекторів) для забезпечення функціонування системи відведення поверхневого стоку та гідротехнічного захисту міста Харкова, а саме: Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації". Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації" (код ЄДРПОУ 34953769, вул. Тахіатаська 3, м. Харків, 61033) є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати Замовнику послуги з утримання об`єктів зливової каналізації та дошоприймальних колодязів за наявності такого випадку: відсутність конкуренції з технічних причин.
Згідно звіту про науково-дослідну роботу Харківського національного університету міського господарства імені О.М. Бекетова від 30.11.2020р. № 01201Л 05231 Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливної каналізації" - єдине в країні спеціалізоване підприємство, основним завданням якого є експлуатація водогосподарської системи з відведення поверхневого стоку і споруд інженерного захисту території міста. Цілісна, технологічно та організаційно узгоджена водогосподарська система Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливної каналізації" виконує критично важливі для міської території технологічні та екологічні завдання, спрямовані на підтримання нормативного санітарно-екологічного стану територій, сталого гідрологічного режиму водних об`єктів та належного стану міських територій і водних екосистем".
Доводи апелянта про те, що висновок експертів та звіт про науково-дослідну роботу не підтверджують відсутність конкуренції на відповідному ринку, колегія суддів вважає необгрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Судовим розглядом встановлено, що при прийнятті рішення про застосування переговорної процедури позивачем були враховані вищезазначені документи. Інформація щодо документів, які було покладено в основу прийняття рішення про застосування Замовником переговорної процедури під час проведення закупівлі була розміщена на майданчику для проведення публічних закупівель "PROZORRO", разом з іншими відомостями, що передбачені Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що вищенаведеними правовими положеннями не визначено конкретний вичерпний перелік документів (обставин), які б свідчили про відсутність конкуренції з технічних причин. Тобто, документи, покладені в основу рішення замовника у публічній закупівлі повинні мати експертний характер, бути обґрунтованими технічно, прямо та об`єктивно вказувати на необхідність застосування переговорної процедури у конкретній закупівлі.
Так, позивачем (замовником) в основу рішення про застосування переговорної процедури у даному випадку покладено експертні дослідження та документи, що відповідають якісним характеристикам, передбаченим законодавством України.
Зокрема, Указом Президента України № 366/2020 від 28 серпня 2020 року Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса Міністерства юстиції України надано статус Національного наукового центру. Атестатом про акредитацію №70454, тип А від 18.03.2020 р., виданим Національним агентством з акредитації України ННЦ "ІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса" передбачено, що відповідна установа має право проводити дослідження фінансово-господарських документів, товарознавчі дослідження тощо.
З огляду на викладене, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про  послідовність та об`єктивність дій позивача під час прийняття відповідного рішення, оскільки Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено чіткого переліку документів, що можуть підтверджувати наявність обставин, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 40 даного Закону, а такий вибір покладено виключно на замовників. 
Отже, рішення позивача про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі є правомірним.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Разом з тим, в ході судового розгляду справи відповідачем не надано належних доказів на підтвердження порушень з боку позивача при проведенні процедури переговорів, за результатами моніторингу якої було складено спірний висновок.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем в ході судового розгляду не доведено обґрунтованості оскаржуваного висновку, твердження відповідача, покладені в основу зазначеного висновку, зроблені без врахування всіх обставин та поданих позивачем в процедурі моніторингу документів, а тому, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог не спростовують.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.09.2021 по справі № 520/13926/21  залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.С. Чалий