Головуючий І інстанції: Зоркіна Ю.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2022 р. 	Справа № 520/4801/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Судді-доповідача Ральченка І.М.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Бершова Г.Є. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 по справі № 520/4801/21
за позовом      ОСОБА_1  
до   Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області      
третя особа      Мечебилівська сільська рада Барвінківського району Харківської області 
про скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом, в якому просила:
- скасувати рішення IV сесії Барвінківської міської ради VIІI скликання від 30 грудня 2020   за № 107-VIII "Про відмову  ОСОБА_1 у  збереженні середньої заробітної плати";
- зобов`язати Барвінківську міську раду Харківської області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток, який вона отримувала на посаді сільського голови Мечебилівської сільської ради Барвінківського району Харківської області, починаючи з 28 листопада 2020 року та протягом шести місяців.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 задоволено позов.
Скасовано рішення IV сесії Барвінківської міської ради VIІI скликання від 30 грудня 2020    за № 107-VIII "Про відмову   ОСОБА_1 у  збереженні середньої заробітної плати".
Зобов`язано Барвінківську міську раду Харківської області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток, який вона отримувала на посаді сільського голови Мечебилівської сільської ради Барвінківського району Харківської області, починаючи з 28 листопада 2020 року та протягом шести місяців.
Барвінківська міська рада Харківської області (далі - відповідач), не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила його скасувати  та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про не врахування судом першої інстанції, що довідка  від 27.11.2020 № 309 про неможливість працевлаштування позивача на посаду провідного бібліотекаря не є підставою для збереження та виплати ОСОБА_1 середньої заробітної плати, оскільки до обрання на посаду сільського голови позивач працювала на посаді завідувача сільської бібліотеки;  позивач не намагалася працевлаштуватись на попередній чи рівноцінній посаді у встановленому законом порядку, зокрема шляхом звернення до відповідача. 
Позивач не надала відзив на апеляційну скаргу.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) справа розглядається   в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі положень ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 з 01.05.2002 працювала у Мечебилівській сільській бібліотеці, що підтверджується трудовою книжкою.
09.11.2010 позивача звільнено з посади завідуючої Мечебилівської сільської бібліотеки переведенням в зв`язку з обранням на посаду сільського голови, про що свідчить розпорядження в.о. сільського голови № 12к від 09.11.2010.
10.11.2010 рішенням І сесії VI скликання Мечебилівської сільської ради Барвінківського району Харківської області  № 2 ОСОБА_1  обрано на посаду сільського голови.
Рішенням Мечебилівської сільської ради VII скликання від 10.11.2015 № 2-VII визнані повноваження та обрання ОСОБА_1 головою Мечебилівської сільської ради.
З 27.11.2020 повноваження позивача припинено на підставі п.п. 4 п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо визнання територій та адміністративних центрів територіальних громад» від 16.04.2020 №562-ІХ, про що свідчить розпорядження Мечебилівської сільської ради від 27.11.2020 № 8к.
27.11.2020 позивач звернулася до голови Барвінківської міської ради із заявою про  нарахування та виплату середнього заробітку на період працевлаштування, що передбачено ч. 2  ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», у зв`язку  з неможливістю працевлаштування  за попереднім місцем роботи на посаді бібліотекаря Мечебилівської сільської бібліотеки.
За результатами розгляду заяви позивача  Барвінківською міською радою IV сесії VIII скликання прийнято рішення від 30.12.2020 № 107- VIII, яким ОСОБА_1 відмовлено  у збереженні середньої заробітної плати  сільського голови.
Про прийняте рішення позивача повідомлено листом від 31.12.2020 №02-07/Х-99/115. В листі також зазначено, що право  на збереження середньої заробітної плати має особа, з якою був припинений трудовий договір у зв`язку із переходом на виборну посаду (п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України), та яку неможливо працевлаштувати на попередню роботу (посаду) або іншу  рівноцінну роботу (посаду).  У наданих ОСОБА_1 документах, зокрема трудовій книжці, відсутні відомості про припинення трудового договору за попереднім місцем роботи відповідно до законодавства.
14.01.2021 ОСОБА_1 звернулася до відповідача з заявою, в якій просила внести правильний запис у трудову книжку в частині зазначення відомостей про роботу, а саме звільнення з попереднього місця роботи в зв`язку з обранням на виборну посаду сільського голови.
За результатом розгляду заяви позивача, відповідач листом від 18.01.2021 № 02-27/Х-05/04  повідомив про відсутність підстав для внесення виправлень у трудову книжку позивача, оскільки Барвінківською міською радою, як правонаступником Мечебилівської сільської ради, не може бути внесено виправленого запису у відомості про роботу в частині звільнення з посади завідуючої Мечебилівської сільської бібліотеки у зв`язку із переходом на виборну посаду (п. 5 ст. 36 КЗпП України), так як це не відповідає оригіналу розпорядження № 12-к Мечебилівської сільської ради  Барвінківського району Харківської області від 09.11.2010  про звільнення ОСОБА_1 з посади  завідуючої Мечебилівської сільської бібліотеки переведенням в зв`язку з обранням на посаду сільського голови.
Позивач,  не погоджуючись  з рішенням відповідача про відмову їй у збереженні середньої заробітної плати, звернулася до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив того, що доказами по справі підтверджено звільнення позивача з попередньої посади саме внаслідок обрання на посаду сільського голови, тобто в порядку п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України, у зв`язку з чим ОСОБА_1 має право на виплату середньої заробітної плати, яку вона одержувала на виборній посаді у раді, на період працевлаштування, згідно ст.33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад". При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним способом захисту прав позивача є саме зобов`язання відповідача  виплатити позивачу середній заробіток, який вона отримувала на посаді сільського голови Мечебилівської сільської ради Барвінківського району Харківської області, починаючи з 28 листопада 2020 року та протягом шести місяців.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з ч.5 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.
Правовий статус депутата сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради, гарантії депутатської діяльності визначено в Законі України «Про статус депутатів місцевих рад».
Відповідно до ч.ч. 1, 2  ст. 6 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради здійснює свої повноваження, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Депутат місцевої ради, обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, працює у відповідній раді на постійній основі і не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої у позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом.
Статтею 118 КЗпП України встановлено, що працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Абзацом 1 частини 1  статті 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад»  встановлено, що у разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді, на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства. Обраний на виборну посаду у відповідній раді, на якій він працює на постійній основі, депутат місцевої ради, який перебуває на службі у військових формуваннях чи правоохоронних органах держави, прикомандировується до місцевої ради із залишенням на цій службі.
Відповідно до абзаців 1-2 частини 2  статті 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад»  депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що законодавством гарантується право особи на надання, після закінчення її повноважень за виборною посадою, попередньої роботи (посади). У той же час, це право може бути реалізовано за умови наявності посади, або іншої рівноцінної посади.
Отже, у разі коли колишній депутат місцевої ради до обрання на виборну посаду у раді перебував у трудових відносинах з підприємством (установою, організацією) незалежно від форми власності та виду діяльності, однак надання попередньої або рівноцінної роботи йому на цьому підприємстві (установі, організації) або, за його згодою, на іншому неможливе, закон гарантує збереження за цим депутатом середньої заробітної плати на період його працевлаштування, але не більше шести місяців.
Такий висновок узгоджується із висновком Верховного Суду, що викладений у постановах від 07.02.2019 у справі №507/1299/16-а, від 25.10.2019 у справі №345/3102/16-а, від 26.12.2019 у справі №570/3880/16-а.
Судовим розглядом встановлено, що позивач звільнена з посади завідуючої Мечебилівської сільської бібліотеки переведенням у зв`язку з обранням на посаду сільського голови, що підтверджується розпорядженням відповідача та трудовою книжкою.
Відповідно до п. 5 ч.1  ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
Відповідно до п. 2.28. Інструкції про порядок    ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення    України від 29.07.1993 № 58, визначено, що у разі переходу на виборну посаду у графі 3 трудової книжки робиться запис «звільнений у зв`язку з обранням    на виборну посаду в таку то організацію, п.5  ст.36 КЗпП України».
Судова колегія зазначає, що гарантії, передбачені ч. 2 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад»    поширюються на колишніх депутатів місцевої ради (в даному випадку - голова сільської ради), які безпосередньо перед обранням на виборну посаду були працевлаштовані на іншій посаді і були звільнені з такого місця роботи згідно з п. 5  ч.1  ст. 36 КЗпП (перехід на виборну посаду). Якщо звільнення буде оформлено за іншою підставою, то особа не може претендувати на гарантії ч. 2 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад».
В трудовій книжці ОСОБА_1 відсутні записи  про звільнення її з посади завідуючої Мечебилівської сільської бібліотеки на підставі п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Проте, колегія суддів зазначає, що фактично позивача звільнено з попередньої посади саме внаслідок обрання на посаду сільського голови, тобто в порядку п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України, оскільки трудовий договір припинено з позивачем у зв`язку з переходом на виборну посаду.
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що докази по справі свідчать про звільнення позивача з посади завідуючої Мечебилівської сільської бібліотеки  на підставі  п.5  ч. 1 ст.36 КЗпП України, а відсутність обов`язкового запису у трудовій книжці позивача відбулося саме з вини колишнього роботодавця ОСОБА_1 .
Вищевикладене дає підстави для висновку, що позивач має право на виплату середньомісячної заробітної плати у відповідності до вимог  ст. 33 Закону України "Про статус місцевих рад".
З огляду на викладене, рішення IV сесії Барвінківської міської ради VIІI скликання від 30.12.2020 № 107-VIII "Про відмову  ОСОБА_1 у збереженні середньої заробітної плати" є протиправним та правомірно скасовано судом першої інстанції, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Проте  колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток, з огляду на наступне.
Так, стосовно ефективності обраного судом апеляційної інстанції способу захисту шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.11.2019 у справі № 509/1350/17 зазначила, що суд має право визнати рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язати вчинити певні дії.  Суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Колегія суддів зазначає, що застосування такого способу захисту у цій справі вимагає з`ясування чи виконано позивачем усі визначені законом умови, необхідні для прийняття рішення щодо збереження середнього заробітку.
При цьому, оцінка правомірності відмови у збереженні середнього заробітку стосувалася лише тих мотивів, які наведені відповідачем у оскаржуваному рішенні, а саме відсутність відповідного запису про звільнення позивача з попередньої посади до обрання сільським головою на підставі п.5 ч. ст.36 КЗпП України.
Одночасно слід враховувати, що підстави, на яких ґрунтується оскаржуване рішення відповідача визнані судом юридично та фактично не спроможними, з огляду на що не можуть бути причиною повторної відмови під час розгляду заяви позивача.
Разом з тим, суд першої інстанції неповно дослідив докази по справі, зокрема довідку    Мечебилівської сільської ради від 27.11.2020 № 309.
Так, зі змісту зазначеної довідки вбачається, що станом на дату припинення повноважень (27.11.2020) ОСОБА_1 як сільського голови у Мечебилівській сільській раді відсутня можливість працевлаштування її на посаді провідного бібліотекаря Мечебилівської сільської бібліотеки. Інша рівноцінна робота в Мечебилівській сільській раді станом на 27.11.2020 року відсутня.
Отже, враховуючи, що до обрання на посаду сільського голови Мечебилівської сільської ради   ОСОБА_1 працювала на посаді завідувача Мечебилівської сільської бібліотеки, довідка  від 27.11.2020 № 309 про неможливість працевлаштування позивача на посаду провідного бібліотекаря Мечебилівської сільської бібліотеки не є підставою для збереження та виплати ОСОБА_1 середньої заробітної плати.
Крім того, вказана довідка видана самою ж позивачкою під час виконання нею повноважень сільського голови, що не свідчить про відсутність відповідних вакантних посад після припинення її повноважень.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення відповідача та листа, яким позивача повідомлено про прийняття такого рішення, вбачається, що зазначена довідка взагалі не була предметом дослідження під час прийняття відповідачем рішення та не визначена як одна з підстав для відмови позивачу у збереженні середнього заробітку.
За таких обставин, судова колегія вважає, що в даному випадку відсутні підстави для  зобов`язання відповідача  виплатити ОСОБА_1 середній заробіток, який вона отримувала на посаді сільського голови.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням обставин даної справи належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про нарахування та виплату середнього заробітку на період працевлаштування, що передбачено ч. 2 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад».
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1   ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1   ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.  
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 по справі № 520/4801/21  скасувати в частині задоволення позову щодо зобов`язання Барвінківську міську раду Харківської області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток, який вона отримувала на посаді сільського голови Мечебилівської сільської ради Барвінківського району Харківської області, починаючи з 28 листопада 2020 року та протягом шести місяців.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою  позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зобов`язати Барвінківську міську раду Харківської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 27.11.2020 про збереження середньої заробітної плати на період працевлаштування, що передбачено ч. 2 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад».  
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 по справі № 520/4801/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	І.С. Чалий    Г.Є. Бершов