ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2022 року          м.Дніпро         Справа №  200/12631/16-а

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В.,   
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Кенжина О.О.,  адвокат;
від відповідача: Пастернак В.В., представник; 
від третьої особи-2: Пастернак В.В., представник;
представник третьої особи-1: Щербина Є.С., представник;        
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Отег" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2021 (суддя Васильєв О.Ю., м. Дніпро, повний текст складено 03.11.2021) у справі № 200/12631/16-а
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Отег", м. Дніпро 
до Дніпровського міського голови, м. Дніпро 
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради,                        м. Дніпро 
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Дніпровська міська рада, м. Дніпро
про визнання протиправним та скасування розпорядження, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
          
Товариство з обмеженою відповідальністю “Отег” (далі - Позивач ) звернулося до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська з адміністративним позовом до Дніпропетровського міського голови (далі - Відповідач ), в якому (з урахуванням уточнених позовних вимог) просило: 
- визнати протиправним та скасувати Розпорядження Дніпропетровського міського голови № 368 від 06.07.2016 “Про усунення наслідків порушень благоустрою пішохідної зони по вул. Січеславській Набережній”, яке було підписано виконуючим обов`язків Дніпропетровського міського голови Єпіфанцевою С.В.;
- зобов`язати Відповідача привести до первісного стану проїзд на пішохідній зоні по вул. Січеславській Набережній, у районі буд. № 19Д, відповідно до Топографічної зйомки масштабу 1:500 із штампом “Придатно” для прийняття планувальних та проектних рішень Інженерно-геолого-геодезичної служби Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради станом на 22.07.2011 №1478, яка є додатком до договору оренди землі від 22.11.2011, укладеного між ТОВ “Отег”, як орендарем та Дніпропетровською міською радою, як орендодавцем, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Пустовим С.В., зареєстрованим в реєстрі за №816, та зареєстрованим в Управлінні Держкомзему у м. Дніпропетровську Дніпропетровської області про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 09.12.2011 №121010004000310, та відповідно до проекту капітального ремонту благоустрою вул. Набережна ім. В.І. Леніна (нова назва вул. Січеславська Набережна) (III черга).     
В обґрунтування позовних вимог Позивач послався на те, що спірним розпорядженням були порушені його права як орендаря суміжної земельної ділянки, який у відповідності до Правил благоустрою території міста Дніпропетровська та    Закону України “Про благоустрій населених пунктів”, зобов`язаний утримувати в належному стані прилеглі території та забезпечувати благоустрій на такій території. Також стверджував, що жодних порушень благоустрою наявністю таких проїздів не було, проїзди були передбачені проектом капітального ремонту благоустрою вул. Набережної ім. В.І. Леніна (нова назва - вул. Січеславська Набережна) (III черга) та існували на момент передачі позивачу в оренду земельної ділянки, що підтверджується Топографічною зйомкою масштабу 1:500 із штампом “Придатно” для прийняття планувальних та проектних рішень Інженерно-геолого-геодезичної служби Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради станом на 22.07.2011 № 1478, яка є додатком до договору оренди землі.

Постановою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.11.2016 адміністративний позов задоволено. 
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.03.2017 апеляційну скаргу Дніпровського міського голови задоволено; постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.11.2016 скасовано; в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.04.2021 касаційну скаргу ТОВ “Отег”  задоволено частково. Постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2016 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року у справі № 200/12631/16-а    скасовано. Провадження у справі № 200/12631/16-а  закрите. Повідомлено позивачу, що справу може бути розглянуто в порядку господарського судочинства. Роз`яснено  позивачу право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови на звернення до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій, Верховний Суд вказав наступне : …Отже, предметом позову є усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, тобто цей спір є спором про право.   У постанові від 05.02.2020 у справі № 200/12423/18-а Велика Палата Верховного Суду зазначила: “Цивільне законодавство визначає усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном як спосіб захисту речових прав, який може бути реалізований шляхом подання негаторного позову.
Відповідно до    статті 16 Закону України від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР “Про місцеве самоврядування в Україні”    (далі - Закон № 280/97-ВР) органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Як зазначає скаржник, належна йому на праві оренди земельна ділянка, на якій розміщені об`єкти нерухомого майна, що є його власністю, межує із земельною ділянкою комунальної власності. При цьому, на думку позивача, міськрада ухиляється від вчинення дій на забезпечення права користування землею ТОВ “Отег”, чим порушує вимоги    ЗК України.
Згідно зі   статтею 103 ЗК України  власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).   Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).
Відповідно до частини другої    статті  152 ЗК України    власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
Зі змісту  статті 16 Закону № 280/97-ВР    у контексті спірних правовідносин можна зробити висновок, що орган місцевого самоврядування виступає в цій справі не як суб`єкт владних повноважень, а як номінальний володар певного рухомого та нерухомого майна у цивільних правовідносинах з іншими суб`єктами речових прав, зокрема і з позивачем”.
Зважаючи на те, що саме Велика Палата Верховного Суду є судом, уповноваженим вирішувати юрисдикційні спори, колегія суддів не має підстав не погодитися із запропонованим підходом. Відповідно до пункту 6 частини першої    статті 20 ГПК України    господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених    законом    випадках, зокрема, справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Зважаючи на суб`єктний склад та приватноправовий характер спірних правовідносин у цій справі, вона має вирішуватись у порядку господарського судочинства.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31.05.21 р. заяву директора ТОВ “Отег” задоволено; справу №200/12631/16-а передано до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2021 у справі №200/12631/16-а в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі, судові витрати   покладено на Позивача. 
Не погодившись із зазначеними рішеннями суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Отег" подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2021 у справі № 200/12631/16-а, просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що саме Виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради є суб`єктом благоустрою, до повноважень якого віднесено здійснення контролю (в тому числі, й здійснення заходів щодо усунення порушень благоустрою). В свою чергу, суд першої інстанції, пославшись на норми Закону України "Про благоустрій населених пунктів", які встановлюють повноваження міських рад та виконавчих органів міських рад, без будь-якої підстави, застосував ці норми до міського голови. Таким чином, суд першої інстанції всупереч нормам закону, не відмежував повноваження міського голови, від повноважень виконавчого органу міської ради (яким в даному випадку є Виконавчий комітет Дніпровської міської ради) та безпосередньо міської ради.
Крім того, Дніпровською міською радою було визнано суб`єкта, уповноваженого на здійснення контролю та вжиття заходів для усунення порушень правил благоустрою (яким не є Відповідач), встановлено порядок виявлення порушень (який не дотримано, оскільки в розпорядження відсутні будь-які посилання та за час розгляду справи жодною із сторін не надано доказів здійснення такого контролю) та визначено способи усунення таких порушень (серед яких відсутній такий спосіб як винесення розпорядження міським головою).
Таким чином, спірне розпорядження винесено не у межах повноважень та не у спосіб, встановлений як чинним законодавством України, так і локальними нормативними актами, прийнятими на місцевому рівні Дніпропетровською міською радою.
Зазначає, що Позивачу в оренду була передана земельна ділянка із вже існуючими проїздами автотранспорту до такої ділянки, що є суттєвою характеристикою земельної ділянки та значно впливає на порядок користування такою ділянкою враховуючи сферу господарської діяльності, для якої така ділянка та розташований на ній об`єкт нерухомого майна використовуються (приміщення розважального закладу та закладу харчування).
У зв`язку із зазначеним, позиція Відповідача та висновок суду першої інстанції щодо відсутності права на позов у Позивача не знаходить свого підтвердження, оскільки через демонтаж проїздів на підставі оскаржуваного розпорядження ускладнюється можливість користування Позивачем власним майном та земельною ділянкою, а саме до об`єкту нерухомого майна обмежений проїзд в тому числі спеціальної техніки (машин швидкої допомоги, пожежної служби, рятувальників (що є вкрай важливим, враховуючи відкритий вихід до акваторії річки Дніпро), що у випадку виникнення надзвичайних ситуацій призведе до негативних наслідків.

Відповідач, Дніпровський міський голова, та Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у відзивах на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили рішення залишити без змін. Зазначили, що земельна ділянка на пішохідній зоні по вул. Січеславській Набережній не знаходиться в користуванні Позивача, а є лише прилеглою територією до земельної ділянки, яка перебуває в оренді у Позивача, тому посилання останнього на порушення його прав є безпідставними у зв`язку з тим, що розпорядження від 06.07.2016 № 368-р не стосується його безпосередньо, так як на момент прийняття не створювало будь-яких прав та обов`язків для Позивача та не посягало на охоронювані законом інтереси Позивача в межах даних правовідносин, а відтак, не потребує судового захисту.
Також Апелянт безпідставно посилається на те, що у зв`язку з виконанням оскаржуваного розпорядження унеможливлено здійснення під`їзду до будівлі, яка знаходиться на земельній ділянці, що перебуває в оренді позивача, машини швидкої допомоги, газових служб, водоканалу (для обслуговування колектору), інших комунальних служб, оскільки на підтвердження вказаних доводів позивачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів.
Більш того, з моменту звернення ТОВ "ОТЕГ" до суду в 2016 році минуло більш ніж 5 років, натомість Позивач протягом всього часу безперешкодно користується наданою йому в оренду земельною ділянкою, вільно здійснює на ній свою підприємницьку діяльність та жодні зміни в благоустрої прилеглої земельної ділянки не чинять йому перешкод в цьому (протилежне також не доведено Позивачем належними доказами), а тому оскарження спірного розпорядження міського голови є лише формальністю, оскільки права Позивача порушені не були.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2021 (у складі колегії суддів: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Чус О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Отег" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2021 у справі № 200/12631/16-а; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 10.01.2022.
В судовому засіданні 10.01.2022 оголошено перерву до 02.02.2022.
01.02.2022 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту   2.4.6   Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №200/12631/16-а у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2022, справу №200/12631/16-а передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Дармін М.О., якою справу прийнято до свого провадження.
В судовому засіданні 02.02.2022 Центральним апеляційним господарським судом були оголошені вступна та резолютивна частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Рішенням Дніпропетровської міської ради № 108/10 від 07.02.2007 “Про передачу ТОВ  “Отег” земельної ділянки за адресою вул. Набережна ім. В.І. Леніна - вул. Юліуша Словацького для завершення будівництва споруди підприємства громадського харчування” позивачу передана в оренду земельна ділянка для завершення будівництва споруди підприємства громадського харчування за адресою: вул. Набережна ім. В.І. Леніна - вул. Юліуша Словацького.
16.07.2007 між ТОВ “Отег” та ТОВ “Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями “УПС” укладено договір № 29 про дольову участь в капітальному ремонті. Відповідно до п. 1.1. цього договору для досягнення спільної мети сторін в договорі, а саме - проведення  капітального ремонту по благоустрою вул. Набережна ім. В.І. Леніна (третя черга): фонтан, амфітеатр, між вул. Ю.Словацького та вул. Леніна, 6 (надалі за договором “Обєкт”), у відповідності до договору підряду № 41-з від 11.07.2007 між ТОВ “УПП ІІ “УПС” та Дніпропетровським міським комунальним підприємством “Управління по ремонту та експлуатації автомобільних доріг”, ТОВ “УПП ІІ “УПС” прийняло на себе зобов`язання з проведення капітального ремонту благоустрою об`єкту, а ТОВ “Отег” прийняв на себе зобов`язання по оплаті частини вартості матеріалів, необхідних для виконання робіт. Вартість матеріалів складала 1   148 885 грн. 
В подальшому, відповідно до договору оренди землі від 22.11.2011, укладеного між ТОВ “Отег” ( орендар ) та Дніпропетровською міською радою ( орендодавець ), посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Пустовим С.В., зареєстрованим в реєстрі за № 816, та зареєстрованим в Управлінні Держкомзему у м. Дніпропетровську Дніпропетровської області , про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 09.12.2011 року № 121010004000310, позивач прийняв у строкове платне користування земельну ділянку по фактичному розміщенню споруди підприємства громадського харчування, яка знаходиться за адресою: по вул. Набережна ім. В.І. Леніна (нова назва вул. Січеславська Набережна)  19-д (п .1 договору). Площа земельної ділянки, переданої в оренду - 0,2623 га. Строк оренди десять років (п. 8 договору). Станом на день подання позовної заяви договір є чинним.

06.07.2016 винесено Розпорядження Дніпропетровського міського голови № 368-р “Про усунення наслідків порушень благоустрою пішохідної зони по вул. Січеславській Набережній”, яке було підписано виконуючим обов`язків Дніпропетровського міського голови - Єпіфанцевою С.В., та відповідно до якого, зокрема, вирішено: “У зв`язку з неодноразовими наріканнями мешканців міста на паркування автотранспорту на пішохідній зоні по вул. Січеславській Набережній, у районі будинку № 19Д, з метою унеможливлення заїзду автотранспорту та усунення наслідків порушень благоустрою зазначеною території, відповідно до листа Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради від 06.07.2016 вх. №8/2180: 
1.  Усунути наслідки порушень благоустрою пішохідної зони по вул. Січеславській Набережній, у районі будинку № 19д .
2. Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради шляхом демонтажу проїзду на пішохідній зоні привести до первісного стану земельну ділянку (п. 1 цього розпорядження);
3.  Департаменту громадського порядку і цивільного захисту Дніпропетровської міської ради організувати забезпечення громадського порядку під час усунення наслідків порушень благоустрою (п. 1 цього розпорядження).”
Позивач вказує, що це розпорядження виконано шляхом демонтажу проїзду на пішохідній зоні по вул. Січеславській Набережній, у районі будинку № 19д. Вважаючи, що це розпорядження порушує його права та охоронювані законом інтереси (як користувача суміжної земельної ділянки), Позивач звернувся до суду з цим позовом. 

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарський суд виходив з того, що Позивачем не доведено належними доказами невідповідність оскаржуваного Розпорядження Дніпропетровського міського голови № 368-р вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції міського голови.
Також Позивачем не підтверджено жодними належними доказами неможливості утримання ним в належному стані прилеглої до орендованої ним земельної ділянки території та перешкоджання встановлених на виконання оспорюваного розпорядження стовпчиків проїзду безпосередньо до приміщення ресторану машин швидкої допомоги, газових служб, водоканалу, тощо.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
У відповідності до статті 41 Конституції України  кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Згідно ч.5, 8 ст. 60 “Про місцеве самоврядування в Україні”, органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.
Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.
Статтею 145 Конституції України  встановлено, що права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку.
Відповідно до   статті 319 Цивільного кодексу України  власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Держава не втручається у здійснення власником права власності.
Частиною першою    статті 321 Цивільного кодексу України    визначено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Відповідно до    статті 391 Цивільного кодексу України    власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Пунктом 33 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 №5 “Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав” встановлено, що застосовуючи положення статті 391 ЦК України, відповідно до якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не пов`язані із позбавленням права володіння.
Відповідно до положень статей 391, 396 ЦК позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння. Такий позов підлягає задоволенню і в тому разі, коли позивач доведе, що є реальна небезпека порушення його права власності чи законного володіння зі сторони відповідача. При цьому суди повинні брати до уваги будь-які фактичні дані, на підставі яких за звичайних умов можна зробити висновок про наявність такої небезпеки. Позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи на чужій земельній ділянці або іншому об`єкті нерухомості відповідач вчиняє дії (бездіяльність), що порушують право позивача.
Господарським судам для визначення правильності обрання позивачем способу захисту порушеного права необхідно розмежовувати встановлення сервітуту та усунення перешкод у користуванні майном (негаторний позов). У зв`язку з цим слід звернути увагу господарських судів на те, що основним критерієм у відповідному розмежуванні є наявність або відсутність протиправного характеру дій відповідача. За відсутності протиправного характеру дій відповідача виключається можливість задоволення негаторного позову про усунення перешкод у користуванні майном. У такому разі позивач для задоволення потреби у доступі до свого нерухомого майна повинен вжити заходів для встановлення земельного сервітуту або іншим способом отримати право користування земельною ділянкою. 
Як зазначалося вище, позивач обґрунтовує свої позовні вимоги посиланням на те, що оспорюване розпорядження суперечить вимогам “Порядку здійснення заходів з контролю за утриманням в належному стані, збереженням, відновленням та упорядкуванням об`єктів благоустрою міста Дніпропетровська”. Через демонтаж проїздів на підставі оскаржуваного розпорядження ускладнюється можливість користування позивачем майном та земельною ділянкою, оскільки до будівлі ресторану обмежений проїзд в тому числі і спеціальної техніки (машин швидкої допомоги, пожежної служби, рятувальників), що у випадку виникнення надзвичайних ситуацій призведе до негативних наслідків. Також позивач стверджує, що відсутність проїзду до будівлі ресторану унеможливлює виконання ним обов`язків з утримання  прилеглої території. 

Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих  органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин. Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і  характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні. Підставами для визнання акта недійсним  є  невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.   
Отже, для вирішення цього спору суд повинен встановити, чи відповідає оспорюване розпорядження вимогам чинного законодавства, чи прийняте воно компетентним органом та чи відбулося у зв`язку з прийняттям відповідного акта порушення прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Щодо порушення прав та охоронюваних законом інтересів Позивача.
Згідно ст. 83 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) землі, які належать на праві власності територіальним громадам є комунальною власністю.
У комунальній власності перебувають: а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування; в) землі та земельні ділянки за межами населених пунктів, що передані або перейшли у комунальну власність із земель державної власності відповідно до закону.
До земель комунальної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать землі загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо) (п. а ч. 4 ст. 83 ЗК України).
Таким чином, зазначеними нормами ЗК України презюмується належність земельних ділянок на території міста Дніпра територіальній громаді міста в особі Дніпровської міської ради.
Відповідно до п. "а" ч. 1 ст. 90 ЗК України власники земельних ділянок мають право продавати або іншим шляхом відчужувати земельну ділянку, передавати її в оренду, заставу, спадщину, довірчу власність.
Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам, іноземцям і особам без громадянства, міжнародним об`єднанням і організаціям, а також іноземним державам (ч. 2 ст. 93 ЗК України).
Слід зазначити, що земельна ділянка, якої стосується розпорядження міського голови від 06.07.2016 № 368-р не перебуває у користуванні на праві оренди у Позивача.
Обґрунтовуючи своє право на судовий захист, позивач виходив з того, що розпорядження Дніпропетровського міського голови № 368 від 06.07.2016 "Про усунення наслідків порушень благоустрою пішохідної зони по вул. Січеславській Набережній", порушує його права та охоронювані законом інтереси з підстав того, що земельна ділянка на пішохідній зоні по вул. Січеславській Набережній, у районі будинку № 19 Д, щодо якої прийнято спірне розпорядження, є прилеглою територією до земельної ділянки, яка перебуває в оренді у позивача, а тому саме позивач зобов`язаний утримувати таку територію та проїзди до будівлі, що належать позивачу.
При цьому колегія судді звертає увагу на те, що обов`язок утримання в належному стані прилеглої території, яка не знаходиться в користуванні у Позивача, визначений пунктом 3 Правил благоустрою міста Дніпра, не породжує для позивача прав на суміжну земельну ділянку, а також не обмежує територіальну громаду міста в особі Дніпровської міської ради в праві розпорядження, володіння та користування даною земельною ділянкою.
Крім того, обов`язок позивача утримувати прилеглу земельну ділянку в належному стані не може обмежувати органи місцевого самоврядування у самостійному вирішенні питань благоустрою території без врахування позиції позивача.
На земельній ділянці, якої стосується розпорядження міського голови від 06.07.2016 № 368-р, розташовані об`єкти вулично-дорожньої мережі (пішохідний прохід) та об`єкти благоустрою зеленого господарства (газон, зелені насадження) їх порядок утримання визначено іншими розділами Правил благоустрою території міста.
Відповідно до п. 21.4 Правил благоустрою території міста Дніпра на території міста забороняється паркування транспортних засобів у місцях заборонених Правилами (газонах, зонах зелених насаджень, пішохідних доріжках бульварів, алеях парків та ін.)
Як вбачається зі змісту розпорядження від 06.07.2016 № 368-р необхідність його прийняття обумовлена саме необхідністю унеможливити паркування транспортних засобів на пішохідних проходах вул. Січеславська Набережна, у районі буд. 19Д.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки земельна ділянка на пішохідній зоні по вул. Січеславській Набережній не знаходиться в користуванні Позивача, а є лише прилеглою територією до земельної ділянки, яка перебуває в оренді у Позивача, посилання останнього на порушення його прав є безпідставними у зв`язку з тим, що розпорядження від 06.07.2016 № 368-р не стосується його безпосередньо, так як на момент прийняття не створювало будь-яких прав та обов`язків для Позивача та не посягало на охоронювані законом інтереси Позивача в межах даних правовідносин, а відтак, не потребує судового захисту.

Щодо порушення прав оскаржуваним розпорядженням заявник апеляційної скарги зазначає, що 16.07.2007 між ТОВ "ОТЕГ" та ТОВ Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" укладено договір від 16.07.2007 № 29 про дольову участь в капітальному ремонті вул. Січеславська Набережна (вул. Набережна ім. В. І. Леніна) (третя черга): фонтан, амфітеатр, між вул. Ю Словацького та вул. Воскресенська (вул. Леніна), у відповідності до договору підряду № 41-з від 11.07.2007 між ТОВ "УПП II "УПС" та Дніпропетровським міським комунальним підприємством "Управління по ремонту та експлуатації автомобільних доріг", ТОВ "УПП II "УПС" прийняло на себе зобов`язання по оплаті частини вартості матеріалів, необхідних для виконання робіт.
На виконання даного договору ТОВ "УПП II "УПС" зокрема було здійснено влаштування в`їздів для автотранспортних засобів.
Проте, Позивач ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надав належних та допустимих доказів на підтвердження здійснення ним або за його кошти заходів благоустрою спірної земельної ділянки.
Також заявник апеляційної скарги безпідставно посилається на те, що у зв`язку з виконанням оскаржуваного розпорядження унеможливлено здійснення під`їзду до будівлі, яка знаходиться на земельній ділянці, що перебуває в оренді Позивача, машин швидкої допомоги, газових служб, водоканалу (для обслуговування колектору), інших комунальних служб, оскільки на підтвердження вказаних доводів Позивачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів.
Більш того, з моменту звернення ТОВ "ОТЕГ" до суду в 2016 році минуло більш ніж 5 років, натомість Позивачем не надано доказів того, що зміни в благоустрої прилеглої земельної ділянки чинять йому будь-які перешкоди у вільному здійсненні на орендованій земельній ділянці своєї підприємницької діяльності.

Стосовно доводів заявника апеляційної скарги щодо відсутності у Дніпровського міського голови повноважень винесення спірного розпорядження колегія суддів зазначає наступне.
Пунктами 1, 2, 19, 20 частини 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що міський голова:
- забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади (пп.1);
- організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету (пп.2);
- здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів (пп.19);
- видає розпорядження у межах своїх повноважень (пп. 20).
При цьому слід зазначити, що перелік повноважень міського голови не є вичерпним, оскільки зміна або виникнення нових предметів відання, тобто сфер соціального життя, в якому функціонує територіальна громада, відповідно, веде й до модифікації (зміни, розширення і т. ін.) повноважень головної посадової особи міської територіальної громади.
Пунктом 44 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено виключну компетенцію міської ради щодо встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту.
До компетенції виконавчих органів міської ради в частині власних самоврядних повноважень у галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку, відповідно до пп. 7, 17 п. "а" ч. 1 ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" належить: організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян (пп. 7); видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених законом (пп. 17).
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" утримання в належному стані території - використання її за призначенням відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, правил благоустрою території населеного пункту, а також санітарне очищення території, її озеленення, збереження та відновлення об`єктів благоустрою.
Повноваження міських рад та виконавчих органів міських рад визначені у статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", п 5 ч. 2 якої передбачає, що виконавчі органи міських рад здійснюють самоврядний контроль за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо.
Отже, в результаті відповідного контролю та за наслідками розгляду звернень громадян виконавчий орган міської ради - департамент благоустрою та інфраструктури Дніпро-петровської міської ради листом від 06.07.2016 № 8/2180 ініціював підготовку проекту розпорядження міського голови щодо усунення наслідків порушень благоустрою пішохідної зони по вул. Січеславська Набережна, у районі буд. 19-Д шляхом демонтажу проїзду на відповідній пішохідній зоні.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності,  правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Зважаючи на результати вирішення спору, за якими рішення відбулось на користь Відповідача, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у даній справі покладаються на Позивача (заявника у апеляційній скарзі).  
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -                                                          

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Отег" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2021 у справі № 200/12631/16-а – залишити без задоволення.
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2021 у справі №200/12631/16-а – залишити без змін.
Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Отег"  за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 07.02.2022.

Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    М.О. Дармін

Суддя                                                                                                               О.В. Березкіна