ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2021                                                                                           Справа №  904/3100/21
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Орєшкіна Е.В., Березкіна О.В.
секретар судового засідання Зелецький Р.Р.
за участю представників:
від позивача: не з`явився
від відповідача: Каукалова І.А., довіреність №23 від 02.01.2019, адвокат
від третьої особи-1: не з`явився
від третьої особи-2: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 (суддя Новікова Р.Г.; рішення ухвалене о 16:29 год. у місті Дніпро, повний текст рішення складений  25.08.2021)
за позовом Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, м.Київ
до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м.Дніпро
за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача:
1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра", м.Київ
2 фізичної особи ОСОБА_1 , м.Київ
про стягнення суми боргу в розмірі 20000000грн., 3% річних в розмірі 229755грн.22коп., інфляційної складової в розмірі 915171грн.32коп.

та

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м.Дніпро
до:
1 Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, м.Київ
2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра", м.Київ
про:
- визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої позивачем відповідачу 1;
- визнання виданої позивачем гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Державна інноваційна фінансово-кредитна установа звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про стягнення суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на порушення відповідачем зобов`язань за банківською гарантією №71.00.010658 від 24.05.2019.

Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" у відзиві на позов не визнав заявлені позовні вимоги та просив відмовити в їх задоволенні з огляду на відсутність підстав для сплати за гарантією. Банк вважає, що спірна гарантія не підлягає виконанню з огляду на відсутність правових підстав для її виконання, зокрема, через обставини непереборної сили, через невідповідність поданих документів Державною інноваційною фінансово-кредитною установою умовам гарантії та ненадання бенефіціаром разом із вимогою про сплату за гарантією повного і належного пакету документів згідно з умовами самої гарантії.

Зі своєї сторони Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" звернулося з зустрічним позовом до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" про визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої позивачем відповідачу 1; визнання виданої позивачем гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню.
Позивач за зустрічним позовом вважає, що гарантія є недійсною.
В обґрунтування заявлених вимог позивач за зустрічним позовом посилається на невідповідність положенням Статуту Державної інноваційної фінансово-кредитної установи договору позики (заборона безоплатно передавати належне їй майно іншим юридичним особам чи громадянам; колегіальне вирішення правлінням питань, пов`язаних з порядком використання коштів фондів, та підписання договору позики заступником голови правління на підставі довіреності, що відсутня в матеріалах справи; наявність зареєстрованого кримінального провадження щодо зловживання повноваженнями колишнім головою правління під час прийняття рішення про умови кредитування та укладення договорів позики, у тому числі, договору №209/18/1/11 від 20.05.2019 з ТОВ "Укрдержцифра").
Позивач вказує, що оскільки крім недійсності, спірна гарантія також не підлягає виконанню з підстав, що передбачені у статті 565 Цивільного кодексу України, тому ним також обраний такий спосіб захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню. Це фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

Державна інноваційна фінансово-кредитна установа у відзиві на зустрічну позовну заяву зазначила про незгоду із заявленими вимогами Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", оскільки вважає їх необґрунтованими.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 первісні позовні вимоги Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра", фізичної особи ОСОБА_1 про стягнення суми боргу в розмірі 20000000 грн. 00 коп., 3% річних в розмірі 229755 грн. 22 коп., інфляційної складової в розмірі 915171 грн. 32 коп. - задоволено.
Стягнуто з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на користь Державної інноваційної фінансово-кредитної установи суму боргу в розмірі 20000000 грн. 00 коп., 3% річних в розмірі 229755 грн. 22 коп., інфляційну складову в розмірі 915171 грн. 32 коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 317173 грн. 91 коп.
Відмовлено в задоволенні зустрічних позовних вимог Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" про визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої позивачем відповідачу 1; визнання виданої позивачем гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню.
Означене рішення суду вмотивоване тим, що обставини невиконання зобов`язань за гарантією платежу №71.00.010658 від 24.05.2019, на які посилається позивач за первісним позовом в обґрунтування заявлених вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості, підтверджені матеріалами справи та не спростовані відповідачем.
Суд не встановив обставин, які б підтверджували позовні вимоги позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) про недійсність договору надання банківської гарантії, та відхилив доводи позивача за зустрічним позовом про відсутність підстав для виконання  гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, АТ "АКБ "Конкорд" (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову про стягнення суми боргу відмовити; позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Відповідач за первісним позовом, який є водночас позивачем за зустрічним позовом вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято внаслідок неповно з`ясованих обставин справи, що мають істотне значення для її вирішення по суті, та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому це рішення є незаконним та підлягає скасуванню.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує на те, що позивачем пред`явлено вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 року відповідачу раніше ніж настала дата повернення суми позики (частини позики). Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення), розділом І якого (у редакції, чинній станом на дату видачі Банком Гарантії - 18.01.2018), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - це факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку з настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.
Умовами банківської гарантії передбачено, що у випадку пред`явлення Вимоги гаранту раніше ніж настала дата повернення суми позики (частини позики), та/або підтвердження принципалом факту своєчасного та в повному обсязі виконання своїх зобов`язань за договором, в тому числі умови, щодо цільового використання коштів позики Вимога розглядатись та оплачуватись не буде. Таким чином, банківською гарантією чітко визначено умови щодо сплати за гарантією.
Пунктом 1.4 Договору позики сторони погодили обов`язок позичальника повернути позику в повному обсязі в терміни, встановлені графіком погашення позики (додаток №2 до Договору), але в будь-якому випадку не пізніше 24 травня 2021 року. Отже, датою повернення суми позики є 24.05.2021. Крім того, Додатком №2 до договору позики сторони встановили чіткий графік повернення коштів на протязі з 23.06.2020 до 24.05.2021. Згідно з графіком погашення позики станом на серпень 2020 року, коли ДІФКУ звернулась до Банку з вимогою про сплату суми Гарантії 20000000,00 грн., сума повернення була передбачена на цю дату лише: 1000000,00 грн. до 23.06.2020; 1500000,00 грн. до 23.07.2020; 2000000,00 грн. до 23.08.2020, тобто, у загальній сумі не більш як 4500000,00 грн.
Отже, зважаючи на умову гарантії, яка звільняє Банк від розгляду вимоги у випадку її пред`явлення раніше ніж настала дата повернення суми позики або її частини, направлена позивачем до Банку Вимога №07-768/1/20 від 27.08.2020, а саме стягнення у розмірі 20000000,00 грн. не підлягає оплаті відповідно до умов самої гарантії.
На підставі викладеного, АТ "АКБ "Конкорд" вважає, що бенефіціар не має права отримати від гаранта грошову суму гарантії, оскільки у бенефіціара було відсутнє таке право, оскільки на час звернення з вимогою було відсутнє прострочене принципалом зобов`язання.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що на момент звернення з вимогою до банку (27.08.2020) останній зобов`язаний сплатити за гарантією суму у розмірі 20000000,00 грн., оскільки бенефіціар вимагав від принципала дострокове повернення всієї суми. Фактично дійшовши до такого висновку, суд змінив умови банківської гарантії.
Крім того, судом  не досліджено та не надано оцінку такій умові, а саме: щодо цільового використання коштів позики.
Суд першої інстанції взагалі не дав оцінки доводам відповідача, стосовно того, що вимога бенефіціара не супроводжувалась завіреними документами, у спосіб передбачений в гарантії, тобто порушено ст. 565 Цивільного кодексу України. Пред`явлена позивачем вимога не відповідала умовам гарантії, що підтверджується матеріалами справи.
Так, згідно банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 письмова вимога повинна супроводжуватись наступними завіреними бенефіціаром оригінальним підписами та печаткою документами: - копією заяви на видачу позики, які підтверджують факт звернення принципала до бенефіціара за надання коштів позики; - копією платіжних доручень на перерахування коштів позики бенефіціаром принципалу; - копією довідки бенефіціара про факт порушення та/або несплати/неповернення принципалом бенефіціару коштів позики на умовах та на підставі договору та/або довідкою бенефіціара про повне або часткове використання коштів позики за нецільовим призначенням; - документами, які підтверджують повноваження особи, що підписала письмову вимогу з боку бенефіціара.
В суді першої інстанції апелянт зазначав, що вимога бенефіціара від 27.08.2020 за вих.№07-768/1/20 в порушення умов банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 беніфіціаром була долучена до вимоги паперової копія електронного платіжного доручення №48 від 03.06.2019 на перерахування коштів позики, яка не містить оригінальний підпис керівника юридичної особи. Крім того, всі додані до вимоги копії документів засвідчені в порушення пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003". Отже, надана бенефіціаром копія платіжного доручення №48 від 03.06.2019 не відповідає умовам банківської гарантії та не є доказом перерахування коштів. Сама вимога від 27.08.2021 взагалі була підписана неуповноваженою особою та документів, які б підтвердили повноваження особи, яка підписала письмову вимогу, не надано.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Державна інноваційна фінансово-кредитна установа (ДІФКУ, позивач за первісним позовом) у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що не погоджується з твердженнями, викладеними відповідачем у апеляційній скарзі. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/3100/21 без змін.
Зазначає, що між ДІФКУ (позикодавець) та ТОВ "Укрдержцифра" (позичальник) було укладено договір позики №209/18/J/11 від 20.05.2019. Згідно з п.1.1 договору позики, позикодавець зобов`язується надати позичальнику позику у сумі 20000000,00 грн., а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути позикодавцю суму позики в порядку та на умовах, зазначених у договорі. Датою (моментом) надання позики є дата перерахування коштів. Згідно з п.2.1 договору позики, виконання зобов`язань позичальника та задоволення вимог позикодавця, що випливають з даного договору забезпечується: банківською гарантією на суму 20500000,00 грн., наданою на строк до 24.06.2021; порукою ОСОБА_1 .
З метою забезпечення виконання зобов`язань за договором позики між АТ "АКБ "Конкорд" (далі-банк) та ТОВ "Укрдержцифра" (далі - принципал) був укладений договір про надання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019. Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є ДІФКУ, що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту №209/18/J/11 від 20.05.2019 (далі - основне зобов`язання). В пункті 1.2 договору про надання банківської гарантії вказано, що сума гарантії наданої банком у межах цього договору дорівнює 20500000,00 грн. Цією сумою обмежується будь-яка відповідальність банка за цим договором та гарантією.
ДІФКУ 13.07.2021 направлено на адресу ТОВ "Укрдержцифра" вимогу за вих. №07-624/20, в якій вказано про порушення позичальником графіку погашення позики зі сплати частини заборгованості в розмірі 1000000,00 грн. в строк до 23.06.2020. На підставі положень п.п.4.1.3 договору позики, позикодавець вимагав дострокового повернення наданої суми позики в розмірі 20000000,00 грн. протягом семи днів з дня пред`явлення вимоги.
В подальшому ДІФКУ направила на адресу АТ "АКБ "Конкорд" вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020, в якій зазначалось про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" обов`язку щодо своєчасного повернення одержаних коштів та порушення графіку погашення в частини сплати суми в розмірі 20500000,00 грн. Також повідомлялось про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" вимоги про дострокове повернення всієї суми позики.
АТ "АКБ "Конкорд" своїм листом за №1268 від 28.09.2020 за підписом голови правління банку на вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 зазначило, що гарант дійсно на користь бенефіціара надав принципалу банківську гарантію, згідно якої гарант взяв на себе безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму після отримання оригіналу належним чином оформленої письмової вимоги, що буде відповідати всім положенням банківської гарантії, містить суму, що вимагається до сплати у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань по сплаті суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору.
Як вбачається зі змісту листа №1425 від 27.10.2020 за результатами розгляду вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020, банк відмовився виконувати гарантійне зобов`язання з посиланням на наявність обставин непереборної сили, а не через недостатність або неналежність доданих до вимоги документів. У даному випадку гарант не мав обґрунтованих підстав для відмови від виконання вимоги.
З приводу зустрічних позовних вимог, ДІФКУ зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції, банк не надав доказів того, що договір позики порушує публічний порядок. В матеріалах справи відсутній вирок суду, що набрав законної сили, щодо колишнього керівника ДІФКУ. Крім того, оскільки банком не доведено належними та допустимими доказами нікчемність договору позики, твердження банку про нікчемність у зв`язку з цим договору про надання банківської гарантії також не знайшли свого підтвердження. ДІФКУ вважає, що суд правомірно відхилив доводи Банку про наявність обставин непереборної сили, що виключає вину ТОВ "Укрдержцифра" в порушенні зобов`язання з повернення суми позики. Таким чином, враховуючи норми законодавства та умови договору позики, підтвердженням існування форс-мажорних обставин є відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України чи уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати. Такого сертифікату Банком суду не надано.
Враховуючи викладене, ДІФКУ вважає, що апелянтом не надано належних, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували обставини апеляційної скарги та давали б підстави для скасування судового рішення.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.10.2021 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Березкіна О.В., Дармін М.О. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 23.11.2021 о 15:00 год.
В судовому засіданні 23.11.2021 прийняли участь представник АТ "АКБ "Конкорд", який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, та представник Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, який заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві.
У судовому засіданні 23.11.2021 відкладено апеляційний розгляд справи на 14.12.2021 о 14:00 год.
За розпорядженням керівника апарату суду №3694/21 від 13.12.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Дарміна М.О., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №904/3100/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Березкіна О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2021 визначеним складом суду прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 до свого провадження.
14.12.2021 в матеріали справи засобами електронного зв`язку надійшло клопотання від Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про відкладення судового засідання.
Дослідивши цей клопотання, колегія суддів встановила, що воно не містить електронного цифрового підпису особи, яка його підписала, тому визнала, що така заява, при поданні якої не дотримано порядок встановлений стаття 169, 170 Господарського процесуального кодексу України, підлягає залишенню без розгляду.
Оскільки ухвалою суду від 23.11.2021 явка представників в судове засідання визнана судом не обов`язковою, неявка учасників справи не перешкоджає розгляду цієї справи по суті, колегія суддів визнала за можливе здійснити апеляційний перегляд рішення, що оскаржується без участі представника відповідача, за наявними матеріалами.
В судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити з наведених у скарзі підстав.
За результатами розгляду апеляційної скарги АТ "АКБ "Конкорд" у судовому засіданні 14.12.2021, судом апеляційної інстанції оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Державною інноваційною фінансово-кредитною установою (далі - позикодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" (далі - позичальник) був укладений договір позики №209/18/J/11 від 20.05.2019 (далі - договір позики).
Згідно з пунктом 1.1. договору позики позикодавець зобов`язується надати позичальнику позику у сумі 20000000,00 грн., а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути позикодавцю суму позики в порядку та на умовах, зазначених у даному договорі.
Пунктом 1.2. договору позики визначено, що позичальник отримує суму позики одним траншем, сума якого не може перевищувати розмір суми позики, зазначений в п.1.1. даного договору.
У пункті 1.3. договору позики передбачено, що транш може бути наданий за умови: - позикодавець отримав належним чином складену та підписану позичальником заяву на видачу траншу (заяву на отримання позики) за формою, передбаченою додатком 1 до даного договору, та - отримання позичальником траншу не призведе до порушень цього договору, та - на дату отримання траншу позичальник належним чином виконує всі свої зобов`язання за договором, та - позикодавець погодив заяву на видачу траншу, та - на дату отримання траншу укладені договори забезпечення виконання зобов`язань позичальника та позикодавцем отримана банківська гарантія, згідно п.2.1. договору.
Заява на видачу траншу, у випадку її погодження позикодавцем, становить невід`ємну частину даного договору, на неї розповсюджуються всі умови договору.
Відповідно до пункту 1.4. договору позики позичальник зобов`язується повернути позику в повному обсязі в терміни, встановлені графіком погашення позики (додаток №2 до договору), але в будь-якому випадку не пізніше 24.05.2021.
Пунктами 1.5., 1.6., 1.7., договору позики встановлено, що позика надається на умовах забезпеченості, поворотності, строковості та цільового характеру використання.
Позика надається позичальнику на безоплатній основі, тобто плата за користування коштами не нараховується і не стягується. Даний договір позики вважається безпроцентним, позикодавець не має права на одержання від позичальника процентів від суми позики.
Цільове призначення позики: фінансування реалізації проекту "Створення єдиного незалежного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації" (Оренда приміщень, купівля обладнання, виплата заробітної плати разом з відрахуваннями , оплата маркетингових та рекламних послуг, службові відрядження, представницькі витрати, юридичні послуги, бухгалтерські послуги, послуги зв`язку та інтернет, купівля канцелярських товарів, витрати загальногосподарського призначення, оплата послуг з розробки, вдосконалення та реконструкції програмного забезпечення для реалізації проекту, оренда обчислюваних потужностей), відповідно до Плану витрат коштів, передбаченого додатком 3 даного договору.
Датою (моментом) надання позики є дата перерахування коштів.
В пункті 1.9. договору позики сторони узгодили черговість погашення позичальником своїх зобов`язань.
Згідно з пунктом 2.1. договору позики виконання зобов`язань позичальника за договором та задоволення вимог позикодавця, що випливають з даного договору забезпечується: банківською гарантією на суму 20500000,00 грн., наданою на строк до 24.06.2021; порукою громадянина ОСОБА_1 .
Підпунктом 3.1.1. пункту 3.1. договору позики на позикодавця покладений обов`язок надати позичальнику позику відповідно до умов цього договору, за умови виконання позичальником всіх необхідних вимог цього договору.
В свою чергу, згідно з підпунктом 3.2.2. пункту 3.2. договору позики позичальник зобов`язується своєчасно повернути позикодавцю одержані кошти в терміни та розмірах, що визначені графіком повернення позики (додаток №2), але не пізніше 24.05.2021 (останній день користування коштами позики).
Відповідно до графіку погашення позики (додаток №2 до договору позики), починаючи з 24.05.2020 позичальник мав повертати частинами отриману суму позики (з 24.05.2020 по 23.06.2020 - 1000000,00грн., з 24.06.2020 по 23.07.2020 - 1500000,00грн., з 24.07.2020 по 23.08.2020 - 2000000,00грн., з 24.08.2020 по 23.09.2020 - 3000000,00грн., з 24.09.2020 по 23.10.2020 - 3000000,00грн., з 24.10.2020 по 23.11.2020 - 3500000,00грн., з 24.11.2020 по 23.12.2020 - 3500000,00грн., з 24.12.2020 по 23.01.2021 - 1100000,00грн., з 24.01.2021 по 23.02.2021 - 800000,00грн., з 24.02.2021 по 23.03.2021 - 500000,00грн., з 24.03.2021 по 23.04.2021 - 50000,00грн., з 24.04.2021 по 24.05.2021 - 50000,00грн.).
Підпунктом 4.2.1. пункту 4.2. договору позики позичальнику надано право порушувати перед позикодавцем питання про перенесення терміну завершення дії даного договору та строків платежу у разі виникнення тимчасових фінансових або інших ускладнень з незалежних від нього причин, пов`язаних з виконанням контрактів, угод за даним договором.
Підпунктом 4.1.3. пункту 4.1. договору позики позикодавцю надано право вимагати дострокового повернення наданої позики в повному обсязі і сплати інших платежів, передбачених даним договором чи додатковими договорами до нього, або вимагати дострокового розірвання цього договору у наступних випадках:
- нецільового використання позики або її частини;
- несвоєчасного повернення позики або її частини;
- порушення судом провадження у справі про відновлення платоспроможності позичальника або визнання його банкрутом, чи про скасування його державної реєстрації;
- прийняття власником чи компетентним органом рішення про ліквідацію позичальника;
- невиконання/порушення позичальником умов даного договору, передбачених підпунктами 3.2.1.-3.2.12.;
- невиконання/порушення позичальником будь-яких інших умов даного договору, додатків чи додаткових договорів до нього та/або договорів забезпечення.
Відповідно до пунктів 7.1.-7.6. договору позики сторони звільняються від відповідальності за часткове чи повне невиконання обов`язків за цим договором, якщо воно сталося внаслідок обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).
Під форс-мажорними обставинами розуміються зовнішні та надзвичайні обставини, які не існували на час підписання цього договору, виникли поза волею сторін, настанню та дії яких вони не могли перешкодити за допомогою заходів та засобів, застосування яких, у конкретній ситуації, справедливо вимагати та чекати від сторони, що підпала під дію форс-мажорних обставин.
Форс-мажорними обставинами визнаються такі обставини: війни, воєнні дії, блокади, аварії, ембарго, інші міжнародні санкції, валютні обмеження, інші дії іноземних держав та дії Уряду, які унеможливлюють виконання сторонами своїх зобов`язань, пожежі, повені, землетруси, епідемії, інші стихійні лиха тощо.
Підтвердженням форс-мажорних обставин та строку їх дії є відповідні документи Торгово-промислової палати України або офіційні документи інших компетентних органів.
Сторона, що підпала під дію форс-мажорних обставин і виявилась внаслідок цього нездатною виконувати обов`язки за цим договором, повинна терміново, не пізніше трьох банківських днів, з моменту їх настання, у письмовій формі повідомити іншу сторону. Несвоєчасне, більш ніж 3 дні, повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє відповідну сторону права посилатися на них як на такі, що унеможливлюють виконання зобов`язань за цим договором.
Якщо форс-мажорні обставини продовжуються понад шість місяців, сторони можуть прийняти рішення про припинення дії цього договору.
Відповідно до пунктів 9.1., 9.4. договору позики цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повернення позики в повному розмірі та виконання позичальником інших обов`язків, передбачених даним договором, додатковими договорами до нього.
Зміни та доповнення до цього договору оформляються окремими додатковими договорами за підписами уповноважених представників сторін, які є невід`ємною частиною цього договору.
Позикодавцем та позичальником також були складені та підписані додатки до договору позики - додаток №1 "Заява на отримання позики", додаток №2 "Графік погашення позики", додаток №3 "План витрат коштів".
Додатковим договором №1 від 24.12.2019 були внесені зміни до договору позики та викладено в новій редакції додаток №3 "План витрат коштів".
З метою забезпечення виконання зобов`язання за договором позики між фізичною особою ОСОБА_1 (далі - поручитель) та Державною інноваційною фінансово-кредитною установою (далі - кредитор) був укладений договір поруки від 31.05.2019 (далі - договір поруки), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.05.2019 та зареєстрований в реєстрі за №279.
Відповідно до пунктів 1.1. - 1.3. договору поруки в порядку та на умовах, визначених цим договором поручитель поручається перед кредитором за виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" (далі - боржник) зобов`язання в розмірі 20000000,00 грн. відповідно до умов договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019, укладеного між кредитором та боржником.
Строки виконання основного зобов`язання згідно договору позики встановлені графіком позики, але в будь-якому випадку не пізніше 24.05.2021.
Поручитель підтверджує, що він ознайомлений зі змістом вищезазначеного договору позики.
Згідно з пунктами 2.1., 2.2. договору поруки у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Сторони дійшли згоди, що поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, неустойки, відшкодування збитків.
З метою забезпечення виконання зобов`язання за договором позики між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (далі - банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" (далі - принципал) був укладений договір про надання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 (далі - договір про надання банківської гарантії).
Відповідно до пункту 1.1. договору про надання банківської гарантії банк бере на себе зобов`язання надати банківську гарантію, яка узгоджується з принципалом згідно цього договору та заяви принципала, а принципал зобов`язаний повернути банку всі виплати, здійснені останнім за гарантією (якщо такі будуть здійснені банком за власний рахунок), повернути банку всі оплати, здійснені ним при виконанні зобов`язань за гарантією, а також сплатити банку винагороду за надання гарантії, за підтримання зобов`язання за гарантією, комісії за гарантією в розмірі і порядку, обумовлених цим договором та діючими тарифами в банку.
Надання гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою заявкою принципала, оформленої за формою банку згідно вимог діючого законодавства України, у тому числі, але не виключно вимог Національного банку України.
Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є Державна інноваційна фінансово-кредитна установа, що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту №209/18/J/11 від 20.05.2019 (далі - основне зобов`язання).
В пункті 1.2 договору про надання банківської гарантії вказано, що сума гарантії наданої банком у межах цього договору дорівнює 20500000,00грн. Цією сумою обмежується будь - яка відповідальність банка за цим договором та гарантією.
Гарантія є чинною з дня укладання між банком та принципалом договору застави майнових прав, що передбачений пунктом 1.6. цього договору та діє - по 24.06.2021 включно.
Гарантія, надається виключно на номерному бланку банку. Гарантія видана в рамках даного договору надається з номером бланку - №71.011855. Гарантія надана в рамках даного договору не на номерному бланку або з іншим номером бланку, ніж зазначений в даному пункті цього договору є недійсною та за такою гарантією відсутні будь-які зобов`язання банку.
Відповідно до підпункту 1.7.1. пункту 1.7. договору про надання банківської гарантії в день настання умови, передбаченої пунктом 1.7.4. цього договору, банк сплачує за принципала грошові кошти в сумі, що дорівнюють розміру платежу виконання на користь бенефіціара, а принципал зобов`язується повернути банку суму грошових коштів (надалі - заборгованість) не пізніше наступного банківського дня після дня сплати банком грошових коштів, а також сплатити комісію за обслуговування заборгованості та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки, визнане цим договором.
Будь-яка заборгованість принципала за сплаченою сумою банком бенефіціару, що наявна після закінчення строку повернення, з наступного банківського дня вважається простроченою.
Суми, сплачені банком за цим пунктом, з моменту їх перерахування стають заборгованістю принципала перед банком.
Згідно з підпунктом 1.7.4. пункту 1.7. договору про надання банківської гарантії виконання банком відповідно до пункту 1.7.1. цього договору зобов`язань принципала, здійснюється на підставі цього договору без отримання будь-яких додаткових запитів (заяв, платіжних доручень тощо) принципала в разі виникнення наступної обставини: сплата банком будь-яких сум на користь бенефіціара за гарантією на умовах цього договору за умови неперерахування принципалом власних коштів для відшкодування банку сплачених за гарантією сум та витрат, пов`язаних з виконанням таких платежів відповідно до цього договору.
Згідно з підпунктом 1.7.5. пункту 1.7. договору про надання банківської гарантії датою перерахування грошових коштів бенефіціару є дата відправлення банком платежу бенефіціару.
Відповідно до пункту 1.10. договору про надання банківської гарантії зобов`язання банку перед бенефіціаром припиняються у разі:
- відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її банку або шляхом подання банку оригіналу письмової заяви бенефіціара про звільнення його від обов`язків за гарантією;
- закінчення строку дії гарантії;
- виконання банком платежу за гарантією на суму гарантії.
В пунктах 2.14., 2.15. договору про надання банківської гарантії встановлений обов`язок принципала не пізніше наступного банківського дня з дня виконання банком відповідного гарантійного зобов`язання перед відповідним бенефіціаром за гарантією, незалежно від отримання вимоги, передбаченої пунктом 3.6. цього договору в повному обсязі повернути банку в порядку регресу суму виконаного гарантійного зобов`язання та оплатити банку комісії/рахунки, пов`язані з виконанням гарантії.
Протягом дії цього договору письмово повідомляти банк про внесені зміни до контракту, за якими банк видав гарантію у строк, що не перевищує трьох робочих днів з моменту їх внесення з наданням копій підтверджуючих документів.
Згідно з пунктами 3.1. - 3.3. договору про надання банківської гарантії банк зобов`язується за умови належного виконання принципалом взятих на себе зобов`язань, передбачених п.п. 1.5., 1.6., 2.5., 2.12. цього договору, видати за заявою принципала гарантію на користь бенефіціара в порядку і на умовах, обумовлених цим договором.
Протягом двох банківських днів після отримання письмової вимоги бенефіціара повідомити про це принципала та за необхідності надати йому копії вимоги та наданих з нею документів.
Також банк зобов`язується розглянути вимогу бенефіціара разом з наданими з нею документами у термін вказаний у гарантії. Банк має право надіслати запит до бенефіціара для уточнення достовірності цієї вимоги.
Згідно з пунктом 3.6. договору про надання банківської гарантії на підставі статті 569 Цивільного кодексу України у випадку настання гарантійного випадку та виконання банком своїх гарантійних зобов`язань останній має право на зворотну вимогу (регрес) до принципала в межах суми, сплаченої банком на виконання своїх гарантійних зобов`язань з урахуванням комісій та інших платежів передбачених даним договором. Зазначені положення за згодою сторін діють і у випадку, якщо сума сплачена банком на виконання своїх гарантійних зобов`язань, не відповідає умовам гарантії.
Банк має право відмовитися від задоволення вимоги бенефіціара, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії.
В пунктах 3.10., 3.11. договору про надання банківської гарантії банку надано право вимагати від принципала надання всіх документів, які підтверджують, що зобов`язання, забезпечене гарантією, повністю або у відповідній частині виконано; перевіряти та вимагати від принципала надання інформації про хід виконання зобов`язання, в забезпечення якого видана гарантія, а також про фінансовий стан принципала.
Як передбачено пунктом 5.6. договору про надання банківської гарантії підписанням даного договору принципал підтверджує, що оригінал банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 отримав в паперовому вигляді, надрукований текст отриманої гарантії погоджує, зауважень та претензій не має.
Судом першої інстанції встановлено, що до матеріалів справи позивачем за первісним позовом долучено копію гарантії платежу №71.00.010658 (вих. №10136/10658 від 24.05.2019), підписану представником АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", засвідчену печаткою товариства та складену на номерному бланку №71.011940. Бенефіціаром визначено Державну інноваційну фінансово-кредитну установу. Оригінал вказаної гарантії оглядався в судовому засіданні від 26.07.2021. Згідно з поясненнями представника Державної інноваційної фінансово-кредитної установи саме ця гарантія була надана ТОВ "Укрдержцифра" до установи.
Номерний бланк гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 - №71.011940, наданий позивачем за первісним позовом, не співпадає з номером, зазначеним в пункті 1.2 договору про надання банківської гарантії - №71.011855.
Разом з тим АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" або ТОВ "Укрдержцифра" не надані докази фактичної видачі гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 за договором позики на номерному бланку №71.011855.
Під час розгляду вимоги Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №07-768/1/20 від 27.08.2020 банк не висловлював заперечень щодо відсутності виданої гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 за договором позики.
В гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 вказано, що банку відомо про укладення договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019 між ТОВ "Укрдержцифра" та Державною інноваційною фінансово-кредитною установою на загальну суму 20000000,00грн.
Згідно з гарантією платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (далі - гарант) бере на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Державній інноваційній фінансово-кредитній установі (далі - бенефіціар) суму чи суми, що разом не перевищують 20500000,00 грн. після отримання від бенефіціара оригіналу його належним чином оформленої письмової вимоги, що відповідає всім положенням цієї гарантії, містить суму, яку бенефіціар вимагає сплатити у зв`язку з невиконанням ТОВ "Укрдержцифра" (далі - принципал) своїх зобов`язань зі сплати суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019.
Гарант протягом 10 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам гарантії та:
- або перераховує на рахунок бенефіціара суму, визначену у вимозі протягом 10банківських днів, яка не повинна перевищувати загальної суми цієї гарантії, яка визначена в цій гарантії;
- або повідомляє бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу.
Гарант має право відмовити бенефіціару, якщо вимога або додані до неї документи:
- не відповідають умовам гарантії;
- подані/належно представлені гарантові після закінчення строку дії гарантії.
У гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 передбачено, що належним чином представлена письмова вимога бенефіціара повинна супроводжуватись наступними завіреними бенефіціаром оригінальними підписами та печаткою документами:
- копіями заяв на видачу позики (заяв на видачу траншу), які підтверджують факт звернення принципала до бенефіціара за наданням коштів позики;
- копіями платіжних доручень на перерахування коштів позики бенефіціаром принципалу;
- довідкою бенефіціара про факт порушень та/або несплати/неповернення принципалом бенефіціару коштів позики на умовах та на підставі договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019 та/або довідкою бенефіціара про повне або часткове використання коштів позики, що були надані бенефіціаром на підставі договору принципалу за нецільовим призначенням;
- документами, що підтверджують повноваження осіб, що підписували первинні бухгалтерські документи з боку бенефіціара щодо надання коштів позики;
- документами, які підтверджують повноваження особи (-іб), що підписала (-ли) письмову вимогу з боку бенефіціара (наказ про призначення такої (-их) особи (-іб), протокол засновників та/або іншого уповноваженого з боку бенефіціара органу, на призначення такої (-их) особи (-іб), довіреність (-ості) на уповноваження такої (-их) особи (-іб) діяти від імені бенефіціара, картка зі зразками підписів такої (-их) осіб та інші документи, що підтверджують повноваження підписантів з боку бенефіціара).
Як зазначено в гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 гарант залишає за собою право перевірити факт видачі бенефіціаром коштів позики принципалу на підставі договору. Якщо в результаті перевірки буде виявлено, що видача бенефіціаром коштів позики на користь принципала не відбулася та/або принципалом було повністю погашена (повернена) сума позики відповідно до вимог договору позики, вимога гарантом розглядатись та оплачуватись не буде.
З метою ідентифікації, оригінал письмової вимоги має містити - посилання на номер та дату цієї гарантії, зазначення загальної суми заборгованості принципала перед бенефіціаром, посилання на реквізити договору, на підставі якого бенефіціаром була надана позика принципалу, повні банківські реквізити бенефіціара, підпис(-и) уповноваженої особи бенефіціара, печатка бенефіціара.
У випадку пред`явлення вимоги гаранту раніше ніж настала дата повернення суми позики (частини позики) та/або підтвердження принципалом факту своєчасного та в повному обсязі виконання своїх зобов`язань за договором позики, в тому числі, умови щодо цільового використання коштів позики, вимога гарантом розглядатись та оплачуватись не буде.
Вимога за цією гарантією, пов`язана з невиконанням принципалом платіжних зобов`язань за договором, може бути пред`явлена не пізніше ніж 24.06.2021 включно.
Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені бенефіціару гарантом за цією гарантією.
В гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 вказано, що ця гарантія є чинною з дати надходження від бенефіціара повної суми позики 20000000,00 грн. або з дати надходження від бенефіціара частини позики (першого траншу) на рахунок принципала, що буде зазначено в договорі позики. Ця гарантія діє на умовах, викладених в договорі №71.00.010658 від 24.05.2019, термін дії якої закінчується 24.06.2021 включно. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати.
Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно - правовими актами Національного банку України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.
У разі повернення бенефіціаром оригіналу цієї гарантії, дія гарантії припиняється в день такого повернення.
До матеріалів справи позивачем долучено копію платіжного доручення №48 від 03.06.2019 про перерахування суми в розмірі 20000000,00 грн. на рахунок ТОВ "Укрдержцифра" згідно договору позики №209/18/J/11 від 20.05.2019 з відміткою Державної казначейської служби України про оплату 04.06.2019.
У вимозі Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №07-624/20 від 13.07.2020, направленої на адресу ТОВ "Укрдержцифра" 13.07.2020 та отриманої товариством 22.07.2020, вказано про порушення позичальником графіку погашення позики зі сплати частини заборгованості в розмірі 1000000,00грн. в строк до 23.06.2020. На підставі положень підпункту 4.1.3. договору позики позикодавець вимагав дострокового повернення наданої суми позики в розмірі 20000000,00грн. протягом семи днів з дня пред`явлення вимоги.

В подальшому Державна інноваційна фінансово-кредитна установа направила на адресу АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020, отриману банком 14.09.2020.
У вимозі №07-768/1/20 від 27.08.2020 за підписом виконуючого обов`язки голови правління Шкуракова С.О. зазначалось про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" обов`язку щодо своєчасного повернення одержаних коштів та порушення графіку погашення в частини сплати суми в розмірі 2 500 000,00 грн.
Також повідомлялось про невиконання ТОВ "Укрдержцифра" вимоги від 13.07.2020 про дострокове повернення всієї суми позики.
У зв`язку з цим Державна інноваційна фінансово-кредитна установа просила банк сплатити кошти в сумі 20 000 000,00грн. за гарантією платежу №71.00.010658, наданої АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" 24.05.2019 як забезпечення виконання зобов`язань ТОВ "Укрдержцифра" за договором позики №209/18/J/11 від 20.05.2019. У вимозі були визначені реквізити для оплати коштів.
До вимоги в якості додатків долучались: - копія заявки на отримання позики №1 від 31.05.2019; копія платіжного доручення №48 від 03.06.2019; довідка про заборгованість ТОВ "Укрдержцифра" №06/768/20 від 27.08.2020; копії документів, які підтверджують повноваження осіб, що підписували первинні бухгалтерські документи з боку бенефіціара щодо надання коштів позики: копія Розпорядження Кабінету Міністрів України №397-Р від 01.06.2016, копія наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №54-п від 16.06.2016, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 24.06.2016, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №32 від 31.05.2019, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №99-К від 03.09.2018, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №7-К/тр від 17.02.2020, копія листа Управління державної казначейської служби України Шевченківському районі м.Києва №02-18-08/954 від 19.08.2020, копія наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №37-п від 17.02.2020, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 19.02.2020.
В листі - відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1268 від 28.09.2020 за підписом голови правління банку на вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 зазначалось, що гарант дійсно на користь бенефіціара надав принципалу банківську гарантію, згідно якої гарант взяв на себе безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму після отримання оригіналу належним чином оформленої письмової вимоги, що буде відповідати всім положенням банківської гарантії, містить суму, що вимагається до сплати у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань по сплаті суми позики та/або нецільовим використанням принципалом наданих коштів позики, що передбачено умовами договору.
В листі - відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1268 від 28.09.2020 також вказано, що для перевірки вимоги на достовірність гарант надіслав копію вимоги принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася), з проханням надати відповідь стосовно достовірності вимоги, оскільки надане бенефіціаром платіжне доручення №48 від 03.06.2019 не містить будь-якої відмітки обслуговуючого банку, не містить електронного підпису особи, що проводить платежі. У зв`язку з цим банк просив надати йому додатковий час для розгляду вимоги.
В листі - відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1425 від 27.10.2020 за підписом голови правління банку на вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020 вказано, що для перевірки вимоги на достовірність гарант надіслав копію вимоги разом з доданими документами на адресу принципала.
В листі-відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1425 від 27.10.2020 також зазначено, що листом №21/04-01 від 21.04.2020 принципал повідомив гаранта про направлення на адресу бенефіціара 21.04.2020 повідомлення про настання форс-мажору за договором. Принципал повідомив бенефіціара про те, що через настання карантину з 12.03.2020 не має можливості своєчасно виконувати взяті на себе зобов`язання за договором, у зв`язку із карантинними обмеженнями та закриттям/зупинкою товариств, з якими принципал був зобов`язаний укладати договори за умовами договору позики.
Зазначаючи про те, що карантин на території України був введений постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020, гарант вказує, що принципала не можна визнати винним. Адже невиконання обов`язків принципалом пов`язане із форс-мажорними обставинами, які не залежали від волі принципала. У зв`язку із відсутністю винних дій принципала, гарант не може виконати вимогу бенефіціара на час дії карантину.
До матеріалів справи позивачем за первісним позовом було надано лист ТОВ "Укрдержцифра" №07/01-02 від 27.01.2021, в якому позичальник пропонував внести зміни до графіку погашення позики за договором позики (повернення суми позики частинами, починаючи з лютого 2021 року).
В листі-відповіді №11-49/21 від 02.02.2021 Державна інноваційна фінансово-кредитна установа повідомила товариство, що кредитною радою 01.02.2021 прийнято рішення надати рекомендації правлінню установи погодити зміну графіку погашення позики ТОВ "Укрдержцифра". Зміни стосуються сум, строк сплати яких не настав, та суми прострочення, шляхом реструктуризації заборгованості шляхом укладення договору новації з ТОВ "Укрдержцифра".
Доказів укладення договору новації між ТОВ "Укрдержцифра" та Державною інноваційною фінансово-кредитною установою, внесення змін до договору позики, зокрема, шляхом викладення додатку №2 "Графіку погашення позики" в новій редакції суду не надано. 

Тому справа розглядається з урахуванням наявної редакції договору позики (із змінами, внесеними додатковим договором №1 від 24.12.2019).
Звертаючись до суду з первісним позовом про стягнення з АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32грн. за період з 08.10.2020 по 24.02.2021, Державна інноваційна фінансово-кредитна установа стверджує про - належне виконання свого зобов`язання з надання суми позики в розмірі 20000000 грн. позичальнику (ТОВ "Укрдержцифра") на підставі договору позики, порушення позичальником строків сплати коштів, виникнення у позикодавця права вимагати дострокового повернення всієї суми позики, необґрунтоване невиконання гарантом (АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд") зобов`язання за банківською гарантією №71.00.010658 від 24.05.2019 на підставі вимоги бенефіціара №07-768/1/20 від 27.08.2020.
В свою чергу, заперечуючи проти задоволення первісних позовних вимог та звертаючись із зустрічними позовними вимогами про визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Державній інноваційній фінансово-кредитній установі; визнання виданої АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню, АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" зазначає про: - укладення договору позики з порушенням Статуту Державної інноваційної фінансово-кредитної установи внаслідок чого договір позики є нікчемним у зв`язку з порушенням публічного порядку; - нікчемність договору про надання банківської гарантії через нікчемність договору позики; - недійсність договору позики внаслідок підписання договору представником Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з перевищенням повноважень; - наявність обставин непереборної сили, - невідповідність поданих разом з вимогою №07-768/1/20 від 27.08.2020 документів умовам гарантії, - ненадання бенефіціаром разом з вимогою повного та належного пакету документів, - підписання вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020 неповноважною особою, - звільнення банку від розгляду вимоги у випадку пред`явлення вимоги раніше, ніж настала дата повернення суми позики.

Спірні правовідносини виникли в ході виконання господарського договору позики та виданої банком в забезпечення виконання зобов`язань позичальника з повернення кредитних коштів гарантією.
Відповідно до статті 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.
У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.
В обґрунтування нікчемності договору позики АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" посилається на те, що договір позики суперечить положенням Статуту Державної інноваційної фінансово-кредитної установи щодо заборони безоплатно передавати належне установі майно, та на внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо колишнього керівника Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про наявність кримінального провадження №12020100100005612 за частиною першою статті 364 Кримінального кодексу України.
Частиною шостою статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Як правильно встановив суд першої інстанції та вбачається зі змісту договору про надання банківської гарантії та гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 банку був відомий зміст договору позики та його умови. Банк не надав доказів того, що договір позики порушує публічний порядок. В матеріалах справи відсутній вирок суду, що набрав законної сили, щодо колишнього керівника Державної інноваційної фінансово-кредитної установи.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що під час розгляду цієї справи судом не знайшов підтвердження факт нікчемності означеного договору позики.
Оскільки Банком не доведено належними та допустимими доказами нікчемність договору позики, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що твердження банку про нікчемність у зв`язку з цим договору про надання банківської гарантії також не знайшли свого підтвердження.
Щодо доводів АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про недійсність договору позики внаслідок підписання договору представником Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з перевищенням повноважень, суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
При цьому судом першої інстанції правильно встановлено, що недійсність договору позики за наведених Банком обставин прямо не встановлена законом, а матеріалами справи підтверджено, що позовна вимога про визнання недійсним договору позики в цій справі не заявлялась. Доказів визнання недійсним договору позики в судовому порядку суду не надано.
Таким чином, АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" не було доведено підстав для визнання договору позики недійсним.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до статті 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції було відмовлено через недоведеність у задоволені зустрічних позовних вимог Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" м. Дніпро до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра" м. Київ про визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Державній інноваційній фінансово-кредитній установі; визнання виданої позивачем гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню.
Щодо посилань Банку на існування обставин, які свідчать про відсутність вини позичальника у невиконанні своїх зобов`язань та надають останньому право призупинити їх виконання, то як правильно встановив суд першої інстанції, відповідно до пунктів 7.1. - 7.6. договору позики сторони звільняються від відповідальності за часткове чи повне невиконання обов`язків за цим договором, якщо воно сталося внаслідок обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).
Під форс-мажорними обставинами розуміються зовнішні та надзвичайні обставини, які не існували на час підписання цього договору, виникли поза волею сторін, настанню та дії яких вони не могли перешкодити за допомогою заходів та засобів, застосування яких, у конкретній ситуації, справедливо вимагати та чекати від сторони, що підпала під дію форс-мажорних обставин.
Форс-мажорними обставинами визнаються такі обставини: війни, воєнні дії, блокади, аварії, ембарго, інші міжнародні санкції, валютні обмеження, інші дії іноземних держав та дії Уряду, які унеможливлюють виконання сторонами своїх зобов`язань, пожежі, повені, землетруси, епідемії, інші стихійні лиха тощо.
Підтвердженням форс-мажорних обставин та строку їх дії є відповідні документи Торгово-промислової палати України або офіційні документи інших компетентних органів.
У постановах Верховного Суду від 15.06.2018 у справі №915/531/17, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 17.12.2020 у справі №913/785/17 викладено висновок щодо застосування статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", відповідно до якого:
- статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що засвідчення дії непереборної сили шляхом видачі сертифікату про форс-мажорні обставини покладено на Торгово-промислову палату України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати;
- форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.
Враховуючи норми законодавства, висновки Верховного Суду та умови договору позики, підтвердженням існування форс-мажорних обставин є відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України чи уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати.
При цьому Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", яким доповнено частину другу статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" положенням про віднесення до форс-мажорних обставин карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, не передбачає будь-яких законодавчих змін (виключень/особливостей) щодо підтвердження існування такої обставини.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що в матеріалах справи відсутній відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України чи уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати.
Відтак колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно відхилив й доводи АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про наявність обставин непереборної сили, що виключає вину ТОВ "Укрдержцифра" в порушенні зобов`язання з повернення суми позики.
Розглянувши доводи АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про звільнення банку від розгляду вимоги у випадку пред`явлення вимоги раніше, ніж настала дата повернення суми позики, судом першої інстанції встановив, що в тексті гарантії платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 дійсно зазначено, що у випадку пред`явлення вимоги гаранту раніше ніж настала дата повернення суми позики (частини позики) вимога гарантом розглядатись та оплачуватись не буде.
Посилаючись на ці положення Банк не погоджується з обґрунтованістю вимоги бенефіціара про дострокове повернення всієї суми позики.
Разом з тим підпунктом 4.1.3. пункту 4.1. договору позики позикодавцю надано право вимагати дострокового повернення наданої позики в повному обсязі, зокрема, у випадку несвоєчасного повернення позики або її частини.
Судом першої інстанції правильно встановлено та матеріалами справи підтверджено та не спростовано АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" і ТОВ "Укрдержцифра" факт порушення позичальником строків виконання зобов`язань згідно з графіком погашення позики.
На адресу ТОВ "Укрдержцифра" направлялась вимога Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №07-624/20 від 13.07.2020, отримана товариством 22.07.2020, в якій вказано про порушення позичальником графіку погашення позики зі сплати частини заборгованості в розмірі 1000000,00грн. в строк до 23.06.2020. На підставі положень підпункту 4.1.3. договору позики позикодавець вимагав дострокового повернення наданої суми позики в розмірі 20000000,00 грн. протягом семи днів з дня пред`явлення вимоги.
Докази виконання позичальником вимоги позикодавця та сплати суми позики в розмірі 20000000 грн. протягом семи днів з дня пред`явлення вимоги до матеріалів справи не надані.
За встановлених вище обставин колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що з огляду на невиконання позичальником своїх зобов`язань за договором Державна інноваційна фінансово-кредитна установа правомірно направила на адресу АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020, отриману Банком 14.09.2020, про сплату суми в розмірі 20000000,00 грн., так як  в даному випадку наступив строк сплати всієї суми позики, а вимога №07-768/1/20 від 27.08.2020 була пред`явлена вчасно.
Разом з цим відносно підстав для задоволення первісних вимог Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" за такою вимогою про стягнення суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн. колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено хибні висновки з наступних мотивів.
Стаття 563 Цивільного кодексу України встановлює, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Як убачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, у даному випадку письмова вимога №07-768/1/20 від 27.08.2020 Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" була пред`явлена вчасно.
Статтею 564 Цивільного кодексу України встановлено, що після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Стаття 565 Цивільного кодексу України передбачає, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Судом першої інстанції встановлено, що АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (гарант) направляло на адресу ТОВ "Укрдержцифра" копію вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020 разом з доданими до неї документами.
При цьому, суд першої інстанції врахував, відхиляючи доводи АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про невідповідність поданих разом з вимогою №07-768/1/20 від 27.08.2020 документів умовам гарантії, ненадання бенефіціаром разом з вимогою повного та належного пакету документів, підписання вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020 неповноважною особою, що в листі-відповіді АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1268 від 28.09.2020 визнано надання гарантом АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд") принципалу (ТОВ "Укрдержцифра") на користь бенефіціара (Державна інноваційна фінансова-кредитна установа) банківської гарантії, та як вбачається зі змісту листів АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №1268 від 28.09.2020, №1425 від 27.10.2020 за результатами розгляду вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020 разом з доданим пакетом документів у банку виникло питання лише щодо платіжного доручення №48 від 03.06.2019. Для з`ясування достовірності вимоги банк скористався наданим йому правом та звернувся до ТОВ "Укрдержцифра" з цим питанням. Решта документів не викликала питань або зауважень у банку.
Отже, як встановив суд першої інстанції, Банк відмовився виконувати гарантійне зобов`язання з посиланням на наявність обставин непереборної сили, а не через недостатність або неналежність доданих до вимоги №07-768/1/20 від 27.08.2020 документів.
Вимога №07-768/1/20 від 27.08.2020 була підписана виконуючим обов`язки голови правління Шкураковим С.О.
Стверджуючи про підписання вимоги неповноважною особою, Банк посилається на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.07.2020 у справі №640/4301/20, яким було поновлено на посаді голову правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з 17.02.2020 Ставнюка В.В. В частині поновлення СтавнюкаВ.В. адміністративний суд допустив негайне виконання судового рішення.
Між тим постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.10.2020 у справі №640/4301/20 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.07.2020 у справі №640/4301/20. Вказана постанова апеляційної інстанції не скасована та є чинною.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №643/17966/14-ц (провадження №14-203цс19) сформульовано висновок - якщо судовий акт скасовано, то він не породжує жодних правових наслідків з моменту його ухвалення.
Докази того, що особа, яка підписала вимогу №07-768/1/20 від 27.08.2020, вже не мала на той момент повноважень виконуючого обов`язки голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи суду не надано.
З огляду на матеріали справи та принцип вірогідності, передбачений статтею 79 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції визнав доведеним надання позикодавцем позичальнику позики в розмірі 20  000  000,00грн. платіжним дорученням №48 від 03.06.2019.
Стаття 566 Цивільного кодексу України встановлює, що обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
В даному випадку позивач за первісним позовом заявив до стягнення суму боргу в розмірі 20000000,00 грн. та нараховані на підставі статті 625 Цивільного кодексу України 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційну складової в розмірі 915171,32 грн. за період з 08.10.2020 по 24.02.2021, оскільки Банк вчасно не виконав свої зобов`язання за банківською гарантією.
В статті 568 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.
Як правильно встановив суд першої інстанції, матеріалами справи не підтверджено наявність підстав для припинення зобов`язання гаранта перед бенефіціаром.
Приписи частини сьомої статті 193 Господарського кодексу України та статті 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами статті 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.
Згідно зі статтею 202 Господарського кодексу України та статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.
Відповідачем за первісним позовом не було виконане зобов`язання зі сплати суми в розмірі 20000000,00 грн., доказів припинення відповідного зобов`язання перед позивачем за первісним позовом у будь-який інший передбачений законом спосіб, відповідачем до матеріалів справи не надано.
Тому суд першої інстанції, визнав, обставини, на які посилається позивач за первісним позовом в обґрунтування заявлених вимог про стягнення з відповідача суми боргу у розмірі 20000000,00 грн., підтверджені матеріалами справи та не спростовані відповідачем, та дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість таких вимог позивача.
Однак колегія суддів не погоджується з означеним висновком суду першої інстанції з наступних мотивів.
Згідно з частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.
Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Статтею 560 Цивільного кодексу України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Згідно зі статтею 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
При цьому згідно з частиною першою статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
У правовідносинах із забезпечення виконання зобов`язання банківською гарантією для висновку про те, чи має право бенефіціар отримати від гаранта грошову суму гарантії, має значення наявність у бенефіціара відповідного права на отримання суми банківської гарантії у разі прострочення принципалом виконання свого зобов`язання саме на час отримання суми банківської гарантії, тобто існування у кредитора (бенефіціара) права прийняти від гаранта виконання зобов`язання за гарантією.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/6089/18.
Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення).
Відповідно до п. 2 розділу І Положення - це положення регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання.
Підпунктами 8, 9, 11 пункту 3 розділу І Положення встановлено, що:
- гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії;
- гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин;
- належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями;
Пунктами 36, 37 розділу V Положення встановлено, що
- банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії);
- банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
Відповідно до частини першої статті 569 Цивільного кодексу України, гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.
Оскільки згідно з положеннями частини другої статті 569 Цивільного кодексу України гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, при вирішенні такої категорії спорів в предмет доказування в будь-якому разі входить з`ясування обставин виникнення відповідного обов`язку гаранта щодо її сплати - настання гарантійного випадку (порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне з`ясування факту сплати гарантом на користь бенефіціара гарантійної суми.
Якщо суд встановить відсутність умов порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, недостовірність пред`явленої вимоги та/або порушення (недотримання) бенефіціаром умов гарантій, то в такому разі підстави для задоволення позову відсутні, навіть якщо банком-гарантом попередньо у позасудовому порядку приймалось рішення про те, що така вимога відповідає умовам гарантії і підлягає задоволенню.
Необґрунтована, тобто здійсненна за відсутності настання гарантійного випадку, виплата за гарантією не утворює обов`язку у принципала щодо її відшкодування в порядку регресу на користь гаранта, який здійснив таку виплату, оскільки протирічить самій правовій природі цього виду забезпечення виконання господарських зобов`язань.
Відповідно до усталених правових висновків Верховного Суду, викладених у тому числі об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, які є загальними щодо спорів про стягнення боргу за гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 Цивільного кодексу України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2021 у справі №910/2831/20.
Стаття 563 Цивільного кодексу України встановлює, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.
Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення).
Стаття 565 Цивільного кодексу України передбачає, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Отже, відповідно до визначеного зазначеними нормами чинного законодавства порядку розгляду гарантом вимоги бенефіціара перш ніж відмовити чи задовольнити вимогу бенефіціара гарант зобов`язаний перевірити отриману від бенефіціара вимогу на предмет її відповідності умовам гарантії та у разі виявлення такої невідповідності відмовити у її задоволенні.
Статтею 560 Цивільного кодексу України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Гарантія діє протягом строку, на який вона видана (частина перша статті 561 Цивільного кодексу України).
Згідно з частинами першою - четвертою статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Аналогічні положення закріплені і в статті 200 Господарського кодексу України, і в підпунктах 20.1, 20.2 пункту 20 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.
Відповідно до положень частин першої і другої статті 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Отже, у разі ненадання кредитором гаранту документів, передбачених гарантією, відмова в задоволенні його вимог про сплату коштів за гарантією є правомірною, оскільки таке право передбачено наведеними положеннями законодавства.
Вказана позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: від 10.05.2018 у справі №904/4275/17, від 24.01.2018 у справі №910/7128/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 16.04.2018 у справі №904/1339/17 та від 18.10.2018 у справі №910/21641/17.
Тобто обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії, настає лише за умов порушення боржником забезпеченого гарантією зобов`язання та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із цих умов відповідальність гаранта не настає.
Так, судом встановлено, що у даному випадку згідно банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 письмова вимога повинна супроводжуватись наступними завіреними бенефіціаром оригінальним підписами та печаткою документами: - копією заяви на видачу позики, які підтверджують факт звернення принципала до бенефіціара за надання коштів позики; - копією платіжних доручень на перерахування коштів позики бенефіціаром принципалу; - копією довідкою бенефіціара про факт порушення та/або несплати/неповернення принципалом бенефіціару коштів позики на умовах та на підставі договору та/або довідкою бенефіціара про повне або часткове використання коштів позики за нецільовим призначенням; - документами, які підтверджують повноваження особи, що підписала письмову вимогу з боку бенефіціара.
В суді першої інстанції АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (апелянт) зазначав, що вимога бенефіціара від 27.08.2020 за вих.№07-768/1/20 в порушення умов банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 не містила: паперової копії електронного платіжного доручення №48 від 03.06.2019 на перерахування коштів позики; копія платіжного доручення, яка бенефіціаром була долучена до вимоги, не містить оригінальний підпис керівника юридичної особи. Крім того, всі додані до вимоги копії документів засвідчені в порушення пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003". Отже, як зазначав відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом), надана бенефіціаром копія платіжного доручення №48 від 03.06.2019 не відповідає умовам банківської гарантії та не є доказом перерахування коштів. Сама вимога від 27.08.2021 взагалі була підписана неуповноваженою особою та документів які б підтвердили повноваження особи, яка підписала письмову вимогу.
Судом першої інстанції при прийнятті рішення не було надано належної оцінки таким доводам відповідача за первісним позовом.
Положення частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України  встановлюють, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з частинами першою - другою статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У даному випадку, суд першої інстанції керуючись вказаною вище процесуальною нормою статті 79 Господарського процесуального кодексу України, за принципом вірогідності доказів визнав встановленим факт отримання принципалом від бенефіціара суми 20000000,00 грн. позики.
Між тим, під час розгляду справи судом першої інстанції, відповідач за первісним позовом (Банк) зазначав, що паперова копія електронного платіжного доручення №48 від 03.06.2019 на перерахування  коштів позики, яка була долучена до вимоги, не містить оригінальний підпис керівника юридичної особи.
Крім того, всі додані до вимоги копії документів засвідчені без дотримання пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003", яким передбачено, що відмітку про засвідчення копії документа  складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.
Дослідивши аргументи апелянта в цій частині, колегія суддів встановила, що як убачається з копії платіжного доручення №48 від 03.06.2019 про перерахування Державною казначейською службою, м. Київ грошових коштів в сумі 20000000,00 грн. отримувачу цих коштів - ТОВ "Укрдержцифра" (а.с.22 т.1), цей документ містить відмітку (штамп) Державної казначейської служби України Система дистанційного обслуговування "Клієнт Казначейства - казначейство" про те, що зазначену суму ОПЛАЧЕНО "04" червня 2019 року 10:43:11. Однак при цьому, дійсно, як стверджував відповідач за первісним позовом, зазначений платіжний документ не містить підписів посадових осіб, які ініціювали це платіж.
Судом першої інстанції встановлено в судовому засіданні 12.07.2021, що паперова копія електронного платіжного доручення №48 від 03.06.2019 є паперовою формою електронного документа.
Відповідно до пункту 10.1. Постанови Національного банку України №22 від 21.01.2004 "Про затвердження Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті" оперативне ведення клієнтом своїх рахунків у банку та обмін технологічною інформацією. Визначеною в договорі між банком та клієнтом, клієнт може здійснювати за допомогою систем дистанційного обслуговування. Дистанційне обслуговування рахунку клієнт може здійснювати за допомогою систем "клієнт-банк", "клієнт - Інтернет - банк", "телефонний банкінг", "платіжний за стосунок" та інших систем дистанційного обслуговування.
Пунктом 10.5. вказаної Інструкції передбачено, що під час здійснення розрахунків  за допомогою систем "клієнт-банк", "клієнт-Інтернет - банк" тощо застосовуються електронні розрахункові документи. Якщо це передбачено договором між банком та клієнтом, то використання клієнтом системи не виключає можливе оброблення банком документів клієнта на паперових носіях.
Реквізити електронного розрахункового документа, що використовується в системах "клієнт-банк", "клієнт - Інтернет - банк", визначаються договором між банком та клієнтом, але обов`язково цей документ має містити такі з них: дату і номер; найменування, код платника та номер його рахунку; найменування, код одержувача та номер його рахунку; суму цифрами; призначення платежу; електронний(і) підпис(и) відповідно до вимог, установлених нормативно-правовим актом Національного банку з питань застосування електронного підпису в банківській системі України.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про електронний цифровий підпис", який регулює відносини, які виникають при використані електронного підпису, електронний цифровий підпис - вид електронного підпису. Отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувала. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа;
Особистий ключ - параметр криптографічного алгоритму формування електронного цифрового підпису, доступний суб`єктам відносин у сфері використання електронного цифрового підпису.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про електронний цифровий підпис" Електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) у разі, якщо:
електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису;
під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний на момент накладення електронного цифрового підпису;
особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті.
Електронний підпис не може бути визнаний недійсним лише через те, що він має електронну форму або не ґрунтується на посиленому сертифікаті ключа.
Стаття 6 Закону України "Про електронний цифровий підпис" визначає, що сертифікат ключа містить такі обов`язкові дані:
найменування та реквізити центру сертифікації ключів (центрального засвідчувального органу, засвідчувального центру);
зазначення, що сертифікат виданий в Україні;
унікальний реєстраційний номер сертифіката ключа;
основні дані (реквізити) підписувача - власника особистого ключа;
дату і час початку та закінчення строку чинності сертифіката;
відкритий ключ;
найменування криптографічного алгоритму, що використовується власником особистого ключа;
інформацію про обмеження використання підпису.
Посилений сертифікат ключа, крім обов`язкових даних, які містяться в сертифікаті ключа, повинен мати ознаку посиленого сертифіката ключа.
Інші дані можуть вноситися у посилений сертифікат ключа на вимогу його власника.
Як вказував у своїх запереченнях відповідач за первісним позовом (Банк) і це не спростовано позивачем за первісним позовом, наявними в матеріалах цієї справи доказами, платіжне доручення №48 від 03.06.2019 в електронному вигляді з електронним цифровим підписом до Банку разом з вимогою не направлялось.
Відтак, колегія суддів погоджується з твердженням апелянта, що надана Бенефіціаром до його вимоги від 27.08.2019 за вих. №07-768/1/20 копія платіжного доручення №48 від 03.06.2019 - не відповідала умовам банківської гарантії та не є належним доказом перерахування коштів.
Крім того, відповідач у відповіді на вимогу за вих. №128 від 28.09.2020 чітко зазначив, що надане платіжне доручення №48 від 03.06.2019 не містить будь-якої відмітки обслуговуючого банку. Не містить електронний підпис особи, що проводить платіж (а.с.35 т.2), що також було встановлено судом першої інстанції.
Така обставина, як зазначалося вище, надає Банку право відмовитись від задоволення вимоги кредитора.
Щодо змісту відповіді Банку, яку було надано на пред`явлену йому вимогу Бенефіціара, на яку звернув увагу суд першої інстанції, то колегія судів виходить із того, що як надання відповіді, так і її зміст прямо не передбачені статтею 565 Цивільного кодексу України.
Отже, визначальним в даному випадку має бути не зміст відповіді, яку надавав Банк Беніфіціару на його вимогу про виконання зобов`язань за гарантією, а в цілому надана судом оцінка усіх обставин, які мають суттєве значення у спірних правовідносинах, щодо яких сторонами повідомлено суд та надано відповідні докази на їх підтвердження чи спростування.
Тобто суд має розглянути усі суттєві та важливі для даної справи доводи сторін в межах предмету спору та обставин, на які вказують сторони на підтвердження своїх вимог та заперечень.
Так відповідач за первісним позовом у запереченнях на позов також вказував на ту обставину, що вимоги Бенефіціара не супроводжувались документами, які підтверджують повноваження осіб, що підписували первинні бухгалтерські документи з боку Бенефіціара щодо надання коштів позики, а саме: картку зі зразками підпису.
Між тим, пунктом 9 Постанови Національного банку України №492 "Про затвердження Інструкції про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків - резидентів і нерезидентів" передбачено перелік осіб, які відповідно до законодавства України мають право розпоряджатися рахунком клієнта банку, та документи, що підтверджують повноваження цих осіб.
Як правильно встановлено судом першої інстанції вимога від 27.08.2021 №07-768/1/20 була підписана  виконувачем обов`язки голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи С.О. Шкураковим.
Отже, зважаючи на встановлені судом обставини того, що на час пред`явлення Бенефіціаром означеної вимоги до Банку існував судовий спір з приводу поновлення на посаді попереднього голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи слід визнати, що доводи Банку про те, що не надання йому Бенефіціаром разом із вимогою від 27.08.2021 №07-768/1/20 передбачених гарантією обов`язкових документів, які б підтверджували належність підпису особи, яка підписала таку вимогу, та про її повноваження - є суттєвими та доречними, тобто такими, що підлягають врахуванню під час вирішення цього спору судом.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час вирішення цього спору судом першої інстанції, позивачем за первісним позовом були надані для долучення в матеріали справи відповідні докази на підтвердження повноважень виконувача голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи Шкуракова Сергія Олександровича, та належного цій особі права підпису, як от: копія розпорядження Кабінету Міністрів України  від 01.06.2016 №397-Р, копія наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України  від 16.06.2016 №54-п, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 24.06.2016, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №32 від 31.05.2019, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №99-К від 03.09.2018, копія наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №7-К/тр від 17.02.2020, копія листа Управління державної казначейської служби України у Шевченківському районі м. Києва від 19.08.2020 №02-18808/954, копія наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17.02.2020 №37-п, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 19.02.2020 (а.с.180-193 т.2).
Позивачем за первісним позовом були надані для долучення в матеріали справи також такі докази, як копія заявки на отримання позики №1 від 31.05.2019 та копія платіжного доручення №48 від 31.05.2019, які засвідчені у відповідності до пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003".
Втім колегія суддів вважає, що хоча такі докази і доводять певні факти, проте не спростовують тієї обставини, що Державною інноваційною фінансово-кредитною установою як Бенефіціаром не були предоставлені Банку усі передбачені гарантією документи разом із означеною вимогою від 27.08.2021 №07-768/1/20, через що відмова Банку від виконання такої вимоги з урахуванням висунутих ним заперечень має бути визнана правомірною, оскільки, як зазначалось вище, передання Банку передбачених гарантією документів є необхідним для реалізації ним заходів по захисту своїх прав у відносинах із принципалом (ТОВ "Укрдержцифра"), до якого Банком може бути пред`явлена зворотна вимога (регрес) в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові (в порядку ст. 569 Цивільного кодексу України).
Встановлені судом обставини свідчать про відсутність у позивача за первісним позовом об`єктивних перешкод з надання означених належних та допустимих доказів разом із вимогою від 27.08.2021 №07-768/1/20, у зв`язку з чим у суд першої інстанції не повинен був встановлювати обставини, які мають значення для справи, на підставі вірогідних доказів.
Таким чином, колегія суддів не заперечуючи самого факту отримання принципалом кредитних коштів та наявних у виконувача обов`язки голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи Шкуракова С.О. повноважень, встановила, що пред`явлена позивачем за первісним позовом до Банку вимога від 27.08.2021 №07-768/1/20 стосовно сплати грошових коштів за Гарантією платежу №71.00.010658 від 24.05.2019 - не відповідала умовам цієї гарантії, що підтверджено матеріалами судової справи, а відтак правомірно залишена Банком без виконання.
Однак суд першої інстанції на таку обставину не врахував, внаслідок чого неправильно застосував норми матеріального права, зокрема статтю 565 Цивільного кодексу України.
З урахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів, враховуючи вищенаведені норми права та умови договору про надання банківської гарантії, зважаючи на те, що додані до вимоги документи не відповідали в повній мірі умовам банківської гарантії, доходить висновку, протилежного від висновку суду першої інстанції, що позовні вимоги позивача за первісним позовом до відповідача за первісним позовом про стягнення суми 20000000,00 грн. боргу та похідні від цього зобов`язання вимоги про стягнення 915171,32 грн. інфляційних втрат та суми 229755,22 грн. 3% річних - є неправомірними та необґрунтованими.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Статтею 6 Конвенції встановлено, що справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов`язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 19.04.1993 у справі "Краска проти Швейцарії" (Kraska v. Switzerland) визначив, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.
Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21.01.1999 у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007 у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 у справі "Мелтекс ЛТД" та "Месроп Мовсесян проти Вірменії") свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.
За встановлених вище обставин колегія суддів погоджується з доводами апелянта (відповідача за первісним позовом), що оскаржуване рішення суду першої інстанції в цілому не можна визнати законним та обґрунтованим, та відхиляє відповідні заперечення позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом).
За приписами частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку про ухвалення місцевим господарським судом рішення з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з порушенням норм процесуального права та неправильним застосування норм матеріального права.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
За наведених вище обставин колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване у цій справі судове рішення слід скасувати в частині, якою задоволено первісний позов про стягнення з АТ "АКБ "Конкорд" на користь Державної інноваційної фінансово-кредитної установи суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн.
В решті оскаржуване судове рішення (за зустрічним позовом з АТ "АКБ "Конкорд" до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи та до ТОВ "Укрдержцифра" про визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої АТ "АКБ "Конкорд" Державній інноваційній фінансово-кредитній установі; про визнання банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої АТ "АКБ "Конкорд" Державній інноваційній фінансово-кредитній установі, такою, що не підлягає виконанню) - слід залишити без змін.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Частина перша статті 123 Господарського процесуального кодексу України визначає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
За приписами частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що за результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції скасовано рішення першої інстанції в частині, якою були повністю задоволені позовні вимоги позивача за первісним позовом, та ухвалено судом апеляційної інстанції нове рішення про відмову в цих майнових вимогах, суд апеляційної інстанції відповідно змінює також розподіл судових витрат сторін, а саме покладає на обидві сторони пропорційно розміру задоволених майнових і немайнових вимог такі судові витрати:
- на Державну інноваційну фінансово-кредитну установу судові витрати в сумі 317173,91 грн. судового збору у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції;
- на АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" судові витрати в сумі 4540,00 грн. судового збору у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції;
- на Державну інноваційну фінансово-кредитну установу судові витрати понесені АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" в сумі 475760,87 грн. у зв`язку переглядом цієї справи судом апеляційної інстанції;
- на АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" судові витрати в сумі 6810,00 грн. у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, враховуючи на результати перегляду цієї справи судом апеляційної інстанції з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи слід стягнути на користь АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" понесенні останнім судові витрати в сумі 475760,87 грн. у зв`язку переглядом цієї справи судом апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 277 ч.1 п.п. 1, 2 і 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" - задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 - скасувати в частині, якою задоволено первісний позов Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про стягнення з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн., та ухвалити в цій частині нове рішення.
В первісному позові Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суми боргу в розмірі 20000000,00 грн., 3% річних в розмірі 229755,22 грн., інфляційної складової в розмірі 915171,32 грн. - відмовити.
В решті оскаржуване рішення залишити без змін.
Покласти на Державну інноваційну фінансово-кредитну установу судові витрати за первісним позовом у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції.
Покласти на Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" судові витрати за зустрічним позовом у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції.
Стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь  Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" суму 475760 грн. 87 коп. судового збору у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції.
Покласти на Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" судові витрати в сумі 6810 грн. 00 коп. у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції.
Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідні накази.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 20.12.2021.

Головуючий суддя                                                                                          І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                              Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                              О.В. Березкіна