ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 656/549/21 Головуючий в І інстанції: Ковальчук Т.М.
Номер провадження: №22-ц/819/538/22 Доповідач: Майданік В.В.

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого         Майданіка В.В.,
       суддів:         Кутурланової О.В.,
                               Орловської Н.В.,
       секретар                Юськів І.В.,         

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Ільченка Дмитра Олеговича, діючого від імені Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради", на рішення Іванівського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2021 року, у складі судді Ковальчук Т.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради" про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

В С Т А Н О В И В :
       
       22 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяв про зміну (уточнення) позовних вимог та доповнення предмету позову, просила: 
--- визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради" №40 від 03 вересня 2021 року про звільнення її з посади завідувача філії "Новодмитрівський будинок культури" та поновити її на цій посаді; 
--- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 вересня 2021 року по день поновлення на роботі.

       Позов обґрунтувала наступним. 
Вона перебувала з відповідачем у трудових відносинах, працювала завідувачем філії "Новодмитрівський будинок культури" Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради". Безстроковий трудовий договір був укладений відповідно до наказу № 14 від 06.05.2021 року.
Місцем її роботи визначена філія "Новодмитрівський будинок культури" Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради", що розташована за адресою: Херсонська область, Іванівський район, с. Новодмитрівка Друга, вул. Таврійська, 14.
Наказом від 03 вересня 2021 року №40 вона була звільнена з роботи на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із допущенням прогулу – за прогул без поважних причин 28 серпня 2021 року.
Позивачка вважає звільнення незаконним з наступних підстав.
Підставою для звільнення слугували 2 документи: доповідна записка старости Новодмитрівського старостинського округу Шарка Олега Леонідовича від 28.08.2021 року і пояснювальна записка позивачки від 01.09.21 року.
У доповідній записці старости вказано, що позивача не було на робочому місці 28.08.2021 року о другій половині дня, при цьому конкретно час в період з якого по який, не вказано.
В пояснювальній записці позивачкою зазначається, що до обіду вона була на робочому місці, а у другій половині дня покинула робоче місце.
Позивачка зазначає, що о другій половині дня 28.08.2021 року, близько 14:00 год, вона покинула робоче місце без поважної причини, про що попереджала керівника. При цьому, з боку роботодавця в жодний спосіб не здійснювалось фіксування відсутності її на робочому місці (акти не складались). Тому вона була здивована, коли 03.09.2021 року отримала наказ про своє звільнення за прогул.
Згідно п.2.2 Колективного договору, укладеного між адміністрацією та трудовим колективом Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради" на 2021-2026 роки в комунальному закладі та філіях встановлюється наступний режим роботи, якого зобов`язуються дотримуватись всі працівники:
– початок роботи – з 08-00 год;
– закінчення роботи – о 17-00 год (в п`ятницю – о 16-00 год);
– перерва для відпочинку – з 12-00 год до 12-45 год;
– вихідні дня – субота, неділя.
Відповідно до ст.53 КЗпП України напередодні святкових і неробочих днів (стаття 73) тривалість роботи працівників, крім працівників, зазначених у статті 51 цього Кодексу, скорочується на одну годину як при 5-денному, так і при 6-денному робочому тижні.
28 серпня 2021 року припав на вихідний день, суботу.
Розпорядженням КМУ № 1191-р від 30.09.2020 року для організацій, яким установлено 5-денний робочий тиждень із двома вихідними днями у суботу та неділю, було рекомендовано перенести у 2021 році робочі дні: з понеділка 23 серпня на суботу 28 серпня. 
Чи видавався роботодавцем відповідний наказ про перенесення робочого дня їй (позивачці) невідомо. В усній формі керівник відповідача повідомила, що потрібно працювати в суботу 28 серпня 2021 року замість передсвяткового дня 24.08.2021 року (День незалежності).
Умови праці в цей день їй відомі не були, адже з наказом відповідача її ніхто не ознайомлював.
Оскільки 28 серпня 2021 року відпрацьовувався робочий день за 23 серпня 2021 року, який був передсвятковим, то тривалість роботи в цей день була скорочена на 1 годину – до 16-00 год.
Фактично вона була відсутня на роботі з 14-00 год до 16-00 год, тобто близько 2 годин, а тому її дії не підпадали під визначення прогулу, при цьому роботодавець в законний спосіб не визначив 28 серпня 2021 року як робочий день.
З урахуванням наведеного, просила задовольнити позов.

27 вересня 2021 року ухвалою Іванівського районного суду Херсонської області відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.27).
13 жовтня та 08 листопада 2021 року позивачкою подано заяви про зміну (уточнення) позовних вимог та доповнення предмету позову (а.с.31-34; 49-50).
15 листопада 2021 року ухвалою суду першої інстанції закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (а.с.66).

Позивачка ОСОБА_1 в судовому засіданні позов підтримала, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, доповнивши тим, що вона була обізнана із засобів масової інформації про те, що 28.08.21 року буде робочим днем, проте керівником або іншим працівником закладу її про це не повідомляли. 23 та 24 серпня 2021 року вона, як завідувач Новодмитрівського будинку культури, виходила на роботу для організації святкування Дня незалежності України в с. Новодмитрівка і тому 27.08.21 року зателефонувала до керівника ОСОБА_2 та відпросилася не виходити на роботу 28.08.21 року. Проте, 28.08.21 року вона вийшла на роботу, щоб зустрітися з головою Іванівської селищної ради, який планував приїхати у село. 28.08.21 року вона перебувала на робочому місці до 14-00 год. Про те, що йде з роботи вона поставила до відома керівника ОСОБА_2 по телефону. 28.08.21 року ніяких культурно-розважальних заходів та програм в селі не проводилось і не планувалось, а тому її відсутність на робочому місці після 14-00 год не мала негативних наслідків. 

Представник відповідача адвокат Ільченко Д.О. в судовому засіданні позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні, пояснивши, що у філіях встановлений 5-денний робочий тиждень з двома вихідними днями, обідня перерва з 12-00 до 12-45 год. Про те, що 28.08.21 року визначено як робочий день позивачка була повідомлена керівником по телефону. Режим роботи 28.08.21 року був з 08-00 до 16-00 год, оскільки наступний день – 29.08.21 року був вихідний (неділя). Позивачка була відсутня без поважних причин на робочому місці 28.08.21 року понад 3 години, а саме з 12-45 до 16-00 год. Згідно табелю обліку робочого часу день 23.08.21 року був вихідним. У відповідачки відсутні дані, що позивачка працювала 23.08.21 року.

Рішенням Іванівського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2021 року позов був задоволений, суд вирішив:
--- визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради" №40 від 03 вересня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 " з 03 вересня 2021 року з посади завідувача філії "Новодмитрівський будинок культури";
--- поновити позивачку на посаді завідувача філії "Новодмитрівський будинок культури" з 04 вересня 2021 року;
--- стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 20 715,87 грн. Зобов`язати відповідача при виконанні судового рішення нарахувати та утримати з нарахованої суми 20 715,87 грн податок з фізичних осіб та інші обов`язкові збори та внески;
--- стягнути з відповідача на користь Державної судової адміністрації України судовий збір в розмірі 1 816,00 грн;
--- рішення в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню. 

       Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що представником відповідача не надано суду доказів належного фіксування допущеного позивачкою порушення (прогулу), яке стало підставою для звільнення, тобто доказів, що підтверджують відсутність позивачки 28.08.2021 року на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня. Суд зазначив, що у доповідній записці старости вказано, що завідуючого Новодмитрівського будинку культури не було на робочому місці 28.08.2021 о другій половині дня, при цьому конкретно час в період з якого по який, старостою не вказано. Крім того, позивачка у письмових поясненнях від 01.09.21 року зазначала, що попереджала керівника про її відсутність 28.08.2021 року, що також підтвердила в суді і це не заперечив представник відповідача при розгляді справи. 
Також суд виходив з того, що, застосовуючи таке дисциплінарне стягнення як звільнення, відповідач не врахував положення ч.3 ст.149 КЗпП України, п.9.4 Правил внутрішнього трудового розпорядку, попередню роботу позивачки, до якої дисциплінарні стягнення не застосовувались, тяжкість вчиненого проступку та відсутність заподіяної шкоди, поведінку позивачки, яка про залишення робочого місця попередила керівника і це не спростовано відповідачем у суді.
Також суд виходив з того, що поновлення працівника на роботі тягне за собою виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, розмір якого визначається відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100. З урахуванням заробітної плати позивачки у розмірі 6 226,00 грн за червень 2021 року та 6 384,07 грн за липень 2021 року – 6 384,07 грн, що загалом складає 12 610,07 грн та що вбачається із наданої відповідачем довідки (а.с.45), суд визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу в 20 715,87 грн, виходячи із середньоденної зарплати в 300,23 грн (12 610,07 грн : 42 робочих дні) та кількості робочих днів в 69 за період з 04.09.2021 року по день постановлення рішення 10.12.2021 року включно та ухвалив стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 20 715,87 грн, зобов`язавши відповідача при виконанні судового рішення нарахувати та утримати з нарахованої суми 20 715,87 грн податок з доходів фізичних осіб та інші обов`язкові збори та внески. 
    
На вказане судове рішення адвокатом Ільченком Дмитром Олеговичем, діючим від імені відповідача, подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про його скасування й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову. При цьому скаржник послався на неповне з`ясування судом обставин справи. порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Зокрема, вказав, що суд не прийняв до уваги того, що відповідач не визнав ту обставину, що позивачка попереджала директора закладу про свою відсутність та бажання взяти відгул. Цю обставину заперечив і допитаний у якості свідка староста ОСОБА_3 .
Також зазначив, що поза увагою суду залишились розбіжності в позиції самої позивачки щодо часу відсутності на роботі 28.08.2021 року, а саме згідно пояснювальної записки позивачки вона була на роботі "до обіду", а в позові вказано про відсутність на роботі з 14-00 год.
Також вказав, що судом не було враховано чітку позицію свідка ОСОБА_3 , який вказав про відсутність позивачки на роботі з 12-45 год до 14-15 год. Натомість перебування позивачки на робочому місці до 14-00 год не ґрунтуються на жодних доказах, а лише на її поясненнях.
Також зазначив, що є помилковим висновок суду про необхідність фіксування відсутності працівника на робочому місці саме актом про відсутність, оскільки це не передбачено жодною нормою законодавства. Зазначив, що факт відсутності позивачки на роботі був зафіксований в інший прийнятний спосіб – доповідною запискою старости Новодмитрівського старостинського округу, який є членом виконавчого комітету Іванівської селищної ради, що є засновником відповідача. Староста згідно із Законом "Про місцеве самоврядування" є представником органу місцевого самоврядування. Підсумовуючи свої доводи, зазначив, що у даному випадку має місце така ситуація: працівник допускає прогул, пише пояснювальну записку, в якій визнає факт свого прогулу з певного часу, на підставі цього його звільняють, а вже потім він оскаржує своє звільнення з мотивів того, що насправді залишив робоче місце пізніше, що в свою чергу виключає можливість такого звільнення, однак не підкріплює свої слова жодними доказами. 

У своїх відзивах позивачка ОСОБА_1 та її представник адвокат Турчинський Максим Ігорович просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

       Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

       Фактичні обставини, встановлені судом

Із матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Рішенням ІХ сесії Іванівської селищної ради VIII скликання від 28.04.2021 року №1100 затверджено Статут Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради" (а.с.70-78).

В статуті зазначено, зокрема, що засновником КЗ "Базовий клубний заклад" є Іванівська селищна рада. Заклад має відокремлені структурні підрозділи – філії, серед яких, філію "Новодмитрівський будинок культури" (підпункт 6 пункту 1.7.). Управляння закладом здійснюється засновником через відділ освіти, культури, молоді та спорту Іванівської селищної ради Херсонської області. Заклад очолює директор, який у встановленому порядку призначає і звільняє з посади працівників закладу згідно чинного законодавства (п.4.4.4.). В закладі укладається колективний договір, який регулює виробничі, трудові і економічні відносини трудового колективу з адміністрацією закладу, питання охорони праці та соціального захисту. Працівники закладу зобов`язані дотримуватись правил внутрішнього розпорядку, охорони праці, виробничої гігієни та вести документацію, пов`язану з виконанням посадових обов`язків (Розділ І, V).

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Комунальний заклад "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради" (КЗ "БКЗІСР") є комунальною організацією; види діяльності: 90.04 Функціювання театральних і концертних залів (основний); Ідентифікаційний код юридичної особи: 42050284; місцезнаходження юридичної особи: Україна, 75401, Херсонська обл., Генічеський р-н, селище міського типу Іванівка, вул. Миру, будинок 2; керівник – ОСОБА_2 .

Наказом КЗ "Базовий клубний заклад" №14 від 06 травня 2021 року призначено з 06.05.2021 року ОСОБА_1 на посаду завідувача філії "Новодмитрівський будинок культури" (а.с.15-21).

Наказом директора КЗ "Базовий клубний заклад" Анодій А.В. № 34 від 06 серпня 2021 року перенесено робочий день 23 серпня на 28 серпня 2021 року у зв`язку з проведенням 24 серпня 2021 року заходу, присвяченого 30-й річниці незалежності України (а.с.102-103).

З листка ознайомлення (Додаток до наказу) встановлено, що директором комунального закладу Анодій А.В. з наказом №34 від 06.08.21 року були ознайомлені в телефонному режимі завідувачі філій, серед яких і ОСОБА_1 (а.с.104).

Згідно відомостей додаткового табелю обліку робочого часу за серпень 2021 року КЗ "Базовий клубний заклад" завідувач філії "Новодмитрівський будинок культури" Ємельянова О.Л. має прогул 28 серпня 2021 року (а.с.24).
Відповідно до доповідної записки старости Новодмитрівського старостинського округу Шарка Олега Леонідовича від 28 серпня 2021 року на ім`я директора КЗ "Базовий клубний заклад" Анодій А.В. зазначено, що завідувача Новодмитрівського будинку культури Ємельянової О.Л. не було на робочому місці 28.08.21 року о другій половині дня (а.с.22).

01.09.2021 року ОСОБА_1 надала письмові пояснення на ім`я директора, зі змісту яких вбачається, що вона була на робочому місці 28.08.21 року до обіду, хоча попереджала старосту Новодмитрівського старостинського округу Шарка О.Л., а також директора КЗ "Базовий клубний заклад" Анодій А.В., про те, що буде відсутня 28.08.21 року, так як згідно п. 2.3 колективного договору вона має можливість взяти відгул у зручний для неї час за роботу у вихідні та святкові дні (а.с.23).

Свідок ОСОБА_3 , який складав доповідну записку, в суді пояснив, що він з грудня 2020 року обраний старостою Новодмитрівського старостинського округу, даний округ входить до Іванівської об`єднаної територіальної громади. За два тижні до святкування дня незалежності голова Іванівської селищної ради повідомив його, що 23.08.2021 року буде вихідним, а 28.08.2021 – робочий день. 28.08.2021 року він перевіряв присутність працівників на робочих місцях і виявив, що завідувач філії Новодмитрівським будинком культури ОСОБА_1 була відсутня на роботі після обідньої перерви. Про це він повідомив директора КЗ "Базовий клубний заклад" та написав доповідну записку. ОСОБА_1 не повідомляла його, що 28.08.2021 буде відсутня після обіду.

Відповідно до Колективного договору, укладеного 02.09.2021 року між адміністрацією та трудовим колективом Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради" на 2021-2026 роки (а.с.79-86), робочий час починається і закінчується в час, встановлений Правилами внутрішнього трудового розпорядку (п.2.1). В комунальному закладі та філіях встановлюється наступний режим роботи: початок роботи – з 08-00 год; закінчення роботи – о 17-00 год (в п`ятницю о 16-00 год); перерва для відпочинку – з 12-00 год до 12-45 год; субота і неділя – вихідні дні (п.2.2). За роботу у вихідні та святкові дні надаються відгули в зручний для працівника час (п.2.3). Напередодні святкових і неробочих днів тривалість роботи працівників скорочується на одну годину (п.2.5).

Пунктами 7.7, 7.9 Правил внутрішнього трудового розпорядку, які діють у КЗ "Базовий клубний заклад", встановлено, що робота у святковий або вихідний день компенсується наданням іншого дня відпочинку за згодою сторін. Працівник зобов`язаний в разі невиходу на роботу з поважних причин сповістити безпосередньо керівника про причину своєї відсутності на робочому місці. Про будь-яку відсутність на роботі без дозволу, крім випадків непереборної сили, працівник повинен сповістити своєму керівникові на протязі 24 годин, по закінченню яких працівник вважається неправомірно відсутнім (а.с.117-120).

Наказом директора КЗ "Базовий клубний заклад" №40 від 03 вересня 2021 року ОСОБА_1 звільнена з посади завідувача філії "Новодмитрівський будинок культури" 03 вересня 2021 року за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з допущеним прогулом – відсутністю на роботі без поважної причини 28 серпня 2021 року. Підставою для прийняття наказу зазначено: доповідна записка від 28.08.21 та пояснювальна записка від 01.09.21 (а.с.87-88).

З листа КЗ "Базовий клубний заклад" від 08.12.2021 року за вих. 12-02 вбачається, що первинна профспілкова організація у закладі не діє, за час перебування позивачки на посаді дисциплінарні стягнення до неї не застосовувались (а.с.111).
Нормативно-правове обґрунтування та позиція суду апеляційної інстанції 

Згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У ч.1 ст.43 КЗпП України зазначено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 4 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Згідно ст.43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації допускається у випадках звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.

При розгляді справи не встановлено наявність у відповідача первинної профспілкової організації.

Відповідно до ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше 1 місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Згідно з положеннями ст.149 КЗпП України: до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення (частина 1); при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника (частина 3).

Згідно п.22 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 1471, 148, 149 КЗпП Україниправила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

За ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки до нього він дійшов при повному та всебічному дослідженні обставин справи та давши належну оцінку зібраним у справі доказам. Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, правильно встановив характер правовідносин сторін у справі та застосував до цих правовідносин норми матеріального права, які їх регулюють, і вирішив справу з дотриманням норм процесуального права.

Як встановив суд першої інстанції, відповідачем не надано суду доказів належного фіксування допущеного позивачкою порушення (прогулу), яке стало підставою для звільнення, тобто доказів, що підтверджують відсутність позивачки 28.08.2021 року на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня. Крім того, позивачка у письмових поясненнях від 01.09.21 року зазначала, що попереджала керівника про її відсутність 28.08.2021 року. Доповідна записка старости про відсутність позивачки на роботі 28.08.2021 року о другій половині дня, з огляду на її неконкретність, зовсім і не підтверджує вказаний факт (відсутність позивачки 28.08.2021 року на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня). При цьому письмове пояснення позивачки на адресу директора про перебування на роботі 28.08.2021 року до обіду не суперечить обставинам, викладеним у позові, про те, що вона пішла з роботи близько 14-00 години, оскільки поняття "обід" охоплює деякий проміжок часу, зокрема час о 14 години. 

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, застосовуючи таке дисциплінарне стягнення як звільнення, відповідач не врахував положення ч.3 ст.149 КЗпП України, п.9.4 Правил внутрішнього трудового розпорядку, попередню роботу позивачки, до якої дисциплінарні стягнення не застосовувались, тяжкість вчиненого проступку та відсутність заподіяної шкоди, поведінку позивачки. 

Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення з роботи по день ухвалення рішення (10.12.2021 року) в розмірі 20 715,87 грн, суд першої інстанції, як того і вимагають положення ч.2 ст.235 КЗпП України, обґрунтовано виходив із середньомісячної та середньоденної заробітної плати позивачки (відповідно 6 305,03 грн та 300,23 грн) та кількості робочих днів в 69 за період з 04.09.2021 року по 10.12.2021 року та правомірно ухвалив стягнути з відповідача 20 715,87 грн, зобов`язавши відповідача при виконанні судового рішення нарахувати та утримати з нарахованої суми 20 715,87 грн податок з доходів фізичних осіб та інші обов`язкові збори та внески. 

Таким чином, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування немає.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами та висновків суду не спростовують. 
Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на невизнання відповідачем факту того, що позивачка попереджала про свою відсутність та бажання взяти відгул, на змінність позиції позивачки відносно часу відсутності на роботі 28.08.2021 року, а також на чітку позицію свідка ОСОБА_3 , який вказав про відсутність позивачки на роботі з 12-45 год до 14-15 год. При цьому суд апеляційної інстанції виходить з встановлених обставин справи, ненадання відповідачем доказів, що підтверджують відсутність позивачки 28.08.2021 року на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.
Також підлягають залишенню поза увагою й посилання на помилковість висновку суду про необхідність фіксування відсутності працівника на робочому місці саме актом про відсутність, оскільки це не передбачено жодною нормою законодавства, а також на неврахування судом доведення вказаного факту доповідною запискою старости Новодмитрівського старостинського округу, який є членом виконавчого комітету Іванівської селищної ради, що є засновником відповідача. При цьому апеляційний суд враховує те, що у вказаній доповідній записці не зазначено конкретний час відсутності позивачки на роботі. Також апеляційний суд вважає недостатнім для визначення такого крайнього заходу дисциплінарного стягнення як звільнення з роботи наявність вказаних доповідної старости, яка не містить конкретного часу відсутності позивачки на роботі, та пояснювальної записки позивачки, яка також є неконкретною щодо відсутності її на робочому місці. З урахуванням обставин справи відповідач повинен був не задовольнятися вказаними документами, а вимагати уточнень від зазначених осіб, з огляду на можливість застосування звільнення з роботи. Адже, як вбачається з пояснювальної записки, позивачка взагалі не допускала свого звільнення з роботи, вказувала на попереднє повідомлення нею старосту та директора про відсутність на роботі, про наявність такої домовленості, тобто вона вказувала на звичайний для них стан речей. За наявності ризиків звільнення з роботи позивачки, остання, а також староста мали можливість зазначити точний час відсутності на роботі. Однак цього зроблено не було, наслідком чого стала необхідність дослідження доказів, пояснень сторін. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує й попередню роботу позивачки в установі, відсутність у неї дисциплінарних стягнень.

Висновки суду апеляційної інстанції

Оскільки суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України це є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду – без змін. 

Керуючись ст.ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Ільченка Дмитра Олеговича, діючого від імені Комунального закладу "Базовий клубний заклад Іванівської селищної ради", залишити без задоволення.

Рішення Іванівського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2021 року залишити без змін. 

       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Дата складення повного тексту постанови – 23 лютого 2022 року.

Головуючий                                        _ _ _ _ _ _ _ _ _ _                   В.В. Майданік
       
Судді:                                                _ _ _ _ _ _ _ _ _ _                  О.В. Кутурланова

                                               _ _ _ _ _ _ _ _ _ _         Н.В. Орловська