Постанова
Іменем України
 
14 грудня 2021 року  
м. Київ
справа № 212/5397/19
провадження № 51-906 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, останній раз 03 червня 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК.
Обставини справи
1.  Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
2.  Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 19 листопада 2020 року залишив вирок місцевого суду без зміни. 
3.  Фактичні обставини справи детально викладені у вироку суду. Кримінально-правова оцінка діяння засудженого в цьому провадженні не оспорюються.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1 і 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки оскаржена ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
5.  Суть доводів зводиться до того, що апеляційний суд необгрунтовано відмовив у задоволенні апеляційної вимоги прокурора застосувати перебачені частиною 4 статті 70 КК правила складання покарань за сукупністтю кримінальних правопорушень.
6.  Він вважає, що посилання апеляційного суду на те, що зазначене питання підлягає вирішенню в порядку виконання вироку є помилковим, оскільки положення пункту 11 частини 1 статті 537 КПК застосовуються лише у випадку, коли відносно засудженого є вирок, про який не було відомо суду.
Позиції  учасників касаційного розгляду

7.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
8.  У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.
Оцінка Суду

9.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити на таких підставах.
10.  Згідно з вимогами частини 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1 – 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
11.  До вироку у цьому провадженні ОСОБА_6 був попередньо засуджений вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 03 червня 2020 року[1] за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
12.  Злочин, за який його засуджено у цьому провадженні, він вчинив 07 травня 2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Незважаючи на те, що ця ситуація прямо підпадає під правило частини 4 статті 70 КК, суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання не застосував це положення закону.
13.  Апеляційний суд залишив апеляційну скаргу сторони обвинувачення на це порушення без задоволення і зазначив, що питання про врахування згаданого попереднього вироку підлягає вирішенню в порядку пункту 11 частини 1 статті 537 КПК.
14.  Суд не погоджується з такою позицією апеляційного суду, адже вона неузгоджується з усталеною судовою практикою та суперечить точному змісту закону.
15.  В порядку, передбаченому статтею 537 КПК, суд вирішує питання, пов`язане із застосуванням покарання за наявності декількох вироків, однак, виходячи з тексту цієї норми, такий порядок застосовується лише у разі, коли мова йде про два або більше вироків, кожен з яких набрав законної сили і знаходиться на стадії виконання.
16.  У цій справі не йшлося про існування двох вироків, що перебувають на стадії виконання. На час винесення судом першої інстанції вироку в цій справі існував лише один вирок щодо засудженого від 03 червня 2020 року, що набрав законної сили. Як убачається з вироку від 19 листопада 2020 року, суду першої інстанції було відомо про існування цього вироку.
17. Незважаючи на імперативні вимоги статті 70 КК, суд першої інстанції не застосував правило частини 4 статті 70 КК і не врахував його при призначенні остаточного покарання. Апеляційний суд не виправив цієї помилки внаслідок неправильного тлумачення статті 537 КК.
18.  Таким чином, Суд погоджується з доводами прокурора в цій частині і вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
19.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно правильності визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, зважаючи на практику Суду, зокрема правові висновки, викладені у постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року[2] та від 01 червня 2020 року[3]й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням статті 370 КПК.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 438 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                          ОСОБА_3 

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/89778248

[2]     Справа № 511/37/16-к (провадження № 51-830км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/75042896

[3]     Справа № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/89675588