Постанова
іменем України 
15 лютого 2022 року
м. Київ
Справа № 291/939/19
Провадження № 51-5424км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 2 грудня 2020  року та вирок Житомирського апеляційного суду 
від 28 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12018060050000651, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярешки Андрушівського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 88 Кримінального кодексу України (далі – КК) раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 2 грудня 2020  року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді обмеження волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк три роки.
Житомирський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та 28 квітня 2021 року ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 296 КК у виді одного року обмеження волі; за ч. 1 ст. 121 КК у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 23 травня 2019 року близько 21 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на дамбі ставка, яка розташована по вул. Центральній в с. Шпичинці Ружинського району Житомирської області, що є громадським місцем, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, з хуліганських мотивів, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно почав сварку з ОСОБА_8 , висловлюючись на його адресу брутальною лайкою, після чого умисно наніс йому удар ногою в область тулуба, від якого ОСОБА_8 впав у водойму (ставок). Після того, як ОСОБА_8 вийшов із водойми (ставка), ОСОБА_7 підбіг до гужової повозки, на якій приїхав, взяв невстановлений досудовим слідством колото-ріжучий предмет, яким наніс один удар в область грудної клітки з лівої сторони ОСОБА_8 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції при ухваленні вироку, не взяв до уваги те, що в матеріалах справи відсутні технічні носії інформації, на яких має фіксуватись судове провадження в суді першої інстанції, а саме судові засідання Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 січня 2020 року,15 травня 2020 року, 11 червня 2020 року, 31 липня 2020 року, 1 грудня 2020 року та 2 грудня 2020 року. Крім того, захисник вказує, що апеляційним судом при ухваленні вироку було встановлено лише одну обставину, що пом`якшує покарання, а саме – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. При цьому, на думку захисника, суд апеляційної інстанції, взявши до уваги довідку з Бровківської сільської ради Андрушівського району Житомирської області № 235 від 27 травня 2019 року, зміст якої спростовує факт проживання ОСОБА_7 спільно з цивільною дружиною засудженого та двома малолітніми дітьми, що перебувають на його утриманні, всупереч нормам ч. 2 ст. 66 КК дійшов хибної думки, що наявність на утриманні малолітніх дітей не є обставиною, що пом`якшує покарання. Дане твердження суду захисник вважає невмотивованим у зв`язку з тим, що довідка сільської ради була отримана за два роки до винесення апеляційним судом рішення, а ОСОБА_7 вже тривалий час проживає однією сім`єю у с. Вчорайше Ружинського району Житомирської області разом із цивільною дружиною ОСОБА_9 та двома малолітніми дітьми, які перебувають на його утриманні. Також захисник просить звернути увагу на те, що судом апеляційної інстанції його підзахисному безпідставно надавалась негативна характеристика без відповідних підтверджуючих документів, що вплинуло на призначення останньому більш жорсткого покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 просив касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав подану ним касаційну скаргу, та прокурора  ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисника не оспорюються та не заперечуються.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме твердження захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК тягне за собою скасування судового рішення, то ці доводи є безпідставними.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цієї ж статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Разом з тим, у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено, що під час судових засідань 10 січня 2020 року, 15  травня 2020 року, 11 червня 2020 року, 31 липня 2020 року, 1 грудня 2020 року та 2 грудня 2020 рокуу Бердичівському міськрайонному суді Житомирської області проводилось повне фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу. До матеріалів провадження додано усі журнали судових засідань та технічні носії інформації, на яких зафіксовані всі процесуальні дії, проведені на стадіях судового розгляду. Технічні носії інформації належної якості, яка є достатньою для прослуховування та з`ясування перебігу судового процесу, переривань звукозапису, які б свідчили про неповноту відображення судового процесу на технічних носіях, не встановлено.
Крім того, за змістом статтей 42, 46, 376 КПК захисник має право ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу і подавати щодо них свої зауваження.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 захисник ОСОБА_6 жодних зауважень щодо технічних записів не подавав, зокрема, і щодо їх відсутності.
За таких обставин колегія суддів не вбачає будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 . 
Доводи ж захисника ОСОБА_6 , наведені ним у касаційній скарзі, про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, колегія суддів касаційної інстанції вважає безпідставними.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох малолітніх дітей в якості обставин, які пом`якшують його покарання, та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння в якості обставини, що обтяжує його покарання; зухвалий характер дій ОСОБА_7 , ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про ОСОБА_7 , який не працює, схильний до негативних звичок, думку потерпілого, який наполягав на призначенні покарання, що пов`язане з постійним контролем його поведінки з боку держави, його відношення до своїх дій, а саме те, що він визнав вину, усвідомив небезпеку своїх дій та обіцяв більше такого не скоювати. Врахувавши наведені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 
ст. 121 КК із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу, перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування положень ст. 69 КК, що призвело до призначення засудженому необґрунтовано м`якого покарання, просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 
ст. 296 КК у виді трьох місяців арешту, за ч. 1 ст. 121 КК у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що рішення місцевого суду в частині призначення засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК на підставі ст. 69 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання та є несправедливим через м`якість, а тому частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду й ухвалив свій вирок в цій частині.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції суд вказав, що місцевий суд не врахував належним чином тяжкість та характер кримінального правопорушення, зокрема те, що злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК, відноситься до категорії тяжких, який ОСОБА_7 вчинив умисно, без будь-якого приводу, використавши колото-ріжучий предмет, яким спричинив потерпілому, значно старшому за нього, тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.
Також апеляційний суд звернув увагу, що судом першої інстанції належним чином не було враховано того, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується як особа, яка не працює, схильна до негативних звичок, вказані кримінальні правопорушення він вчинив в стані алкогольного сп`яніння, не одружений, не має постійного місця роботи, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні насильницькі злочини, що характеризує його як особу, схильну до застосування насильства.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що судом першої інстанції не було враховано позицію потерпілого, викладену ним під час судового розгляду, який наполягав на покаранні у виді позбавлення волі.
Серед іншого, колегія суддів апеляційної інстанції вказала й на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням 
ст. 69 КК, необґрунтовано визнав наявність на утриманні неповнолітніх дітей як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , оскільки така обставина не зазначена в ст. 66 КК. 
Як убачається з матеріалів справи та обґрунтовано зазначив про це суд апеляційної інстанції, відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , її батьком записаний ОСОБА_11 (т. 1 а. с. 87), батьком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , записаний ОСОБА_12 (т. 1 а. с. 86) і матеріали справи не містять жодних даних про те, що за ОСОБА_7 визнано батьківство щодо цих дітей, а також про те, що він сплачує аліменти на їх утримання або надає матеріальну допомогу.
Відповідно ж до довідки, виданої Бровківською сільською радою Андрушівського району Житомирської області № 235 від 27 липня 2019 року, ОСОБА_7 є жителем АДРЕСА_2 , а склад його сім`ї: батько ОСОБА_7 та сестра ОСОБА_13 .
Разом з тим, на думку колегії суддів касаційної інстанції, доводи захисника про те, що апеляційним судом не було враховано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а саме наявність на його утриманні малолітніх дітей, з якими  ОСОБА_7 вже тривалий час проживає однією сім`єю у с. Вчорайше Ружинського району Житомирської області разом із цивільною дружиною ОСОБА_9 , є неспроможними, оскільки зазначені обставини жодним чином не впливають на правильність висновків апеляційного суду з огляду насамперед на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 діяння, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме – вчинення ним тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, за відсутності будь-якого приводу з боку потерпілого, завданням колото-ріжучим предметом удару ОСОБА_8 в область грудної клітки, що призвело до тілесних ушкоджень у вигляді проникаючого поранення грудної клітки зліва, лівобічного посттравматичного гемопневмотораксу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. 
Враховуючи вказане, а також з огляду на наявність обставини, що пом`якшує покарання, – щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, яка сама по собі ще не свідчить про істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням положень ст. 69 КК. 
З таким висновком погоджується й колегія суддів касаційної інстанції.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому стверджувати, що це покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
Апеляційний суд дав належну оцінку доводам прокурора, викладеним у його апеляційній скарзі, та обґрунтовано дійшов висновку про можливість часткового задоволення його апеляційних вимог. 
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він відповідає вимогам статей 370 і 420 КПК.
А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 2 грудня 2020  року та вирок Житомирського апеляційного суду від 28 квітня 2021 рокущодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                                ОСОБА_3