ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 січня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/706/21	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
головуючого Ярош А.І.,
суддів Разюк Г.П., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання: Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2021 року про залишення позову без розгляду  у справі № 916/706/21
за позовом заступника керівника Одеської обласної прокуратури 
до відповідачів:        
1. Одеської міської ради
2. Фізичної особи підприємця Салтановського Івана Яковлевича 
про визнання незаконними та скасування рішення, визнання недійсним договору оренди та зобов`язання повернути земельну ділянку,

за участю представників сторін:
Від прокуратури -  Бондаревський О.М., посвідчення  № 057613,  дата видачі : 22.10.20;  
Від ОМР -  Танасійчук Г.М., розпорядження  № 421,  дата видачі : 18.05.20;  
Від ФОП Салтановського Івана Яковлевича – не з`явився,

ВСТАНОВИЛА:

          Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідачів Одеської міської ради та Фізичної особи    підприємця Салтановського Івана Яковлевича в якому просить:
- визнати недійсним та скасувати рішення Одеської міської ради №2069-VІІ від 26.04.2017р. “Про надання дозволу Фізичній особі    підприємцю Салтановському І.Я. на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,3110га за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а, цільове призначення    для розміщення та експлуатації будівель та споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, вид використання    для експлуатації та обслуговування станції технічного обслуговування та магазину”;
- визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради №2543-VІІ від 04.10.2017р. “Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,3110га, за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а та надання її в оренду Фізичній особі    підприємцю Салтановському І.Я.”;
- визнати недійсним договір оренди земельної ділянки площею 0,3110га з кадастровим номером 5110137600:65:042:0002, розташованої за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а, укладений між Одеською міською радою та Фізичною особою    підприємцем Салтановським Іваном Яковлевичем, який зареєстровано приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за №497 (номер запису про інше речове право 25341475 від 16.03.2018р.);
- зобов`язати Фізичну особу    підприємця Салтановського Івана Яковлевича повернути державі в особі територіальної громади, а Одеську міську раду прийняти земельну ділянку площею 0,3110га з кадастровим номером 5110137600:65:042:0002, що розташована за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а.
В обґрунтування позовних вимог заступник керівника Одеської обласної прокуратури посилається на те, що рішення Одеської міської ради №2069-VІІ від 26.04.2017р. “Про надання дозволу Фізичній особі  підприємцю Салтановському І.Я. на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,3110га за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а, цільове призначення    для розміщення та експлуатації будівель та споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, вид використання    для експлуатації та обслуговування станції технічного обслуговування та магазину” та №2543- VІІ від 04.10.2017р. “Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,3110га, за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а та надання її в оренду Фізичній особі    підприємцю Салтановському І.Я.” видані з порушенням вимог законодавства у зв`язку з чим є незаконними та підлягають скасуванню в судовому порядку, а укладений на їх підставі договір оренди земельної ділянки має бути визнаний недійсним із застосуванням наслідків недійсності правочину.
          Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27 грудня 2018 року по справі №916/2517/18 (суддя Степанова Л.В.) позов Заступника керівника Одеської обласної до відповідачів Одеської міської ради та Фізичної особи   підприємця Салтановського Івана Яковлевича про визнання незаконними та скасування рішення, визнання недійсним договору оренди та зобов`язання повернути земельну ділянку – залишено без розгляду на підставі п. 2 ч.1 ст.226 ГПК України.          Ухвала суду мотивована тим, що 12.08.2021р. прокурор надав до матеріалів справи повідомлення від 20.07.2021р. в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» до компетентного органу   Одеської міської ради вже після подання позову до суду, чим позбавив його можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.   Звідси, є передчасним твердження прокурора про бездіяльність ОМР щодо визначеного прокурором порушення інтересів держави.
          Не погодившись із вищевказаною ухвалою, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу, справу направити для розгляду по суті до суду першої інстанції, справу розглянути за участю представника Одеської обласної прокуратури, стягнути з відповідачів судові витрати.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вважає необґрунтованими та безпідставними висновки суду про  те, що за наявності органу місцевого самоврядування до якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, заступник прокурора не звернувся у встановленому законом порядку до Одеської міської ради, як компетентного органу, що здійснює захист земельних ділянок, що віднесені до комунальної власності.
Апелянт зазначає, що з урахуванням приписів ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України, надано прокурору право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.
Процедура, передбачена абз. 3 і 4 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту (п. 70 постанови від 26.06.2019 року у справі № 587 /430/16-ц). Іншими словами, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно їх здійснює.
У разі відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду, прокурор зазначає про це в позовній заяві, і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Суд першої інстанції, залишаючи позов прокурора без розгляду, зазначив, що відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави у цій справі, оскільки існує уповноважений суб`єкт владних повноважень - Одеська міська рада - до якого прокурор всупереч вимог ст. 23 Закону У країни «Про прокуратуру» не звертався перед поданням позову.
Натомість, у позовній заяві прокурор вказав, що є самостійним позивачем, оскільки Одеська міська рада (повноваження якої щодо розпорядження земельною ділянкою прокуратурою не заперечуються) є одним із співвідповідачів, рішення якого оскаржуються через недотримання вимог законодавства стосовно передання земельної ділянки прибережної захисної смуги в оренду. Вказаними обставинами прокурор обгрунтовував відсутність органу, уповноваженого державою здійснювати функції захисту її інтересів саме у спірних правовідносинах, тобто, навів підстави для представництва інтересів держави саме у якості самостійного позивача.
З огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, визначив Одеську міську раду одним з співвідповідачів у справі та заявив вимогу про визнання незаконним і скасування її рішень, помилковим є висновок суду першої інстанції про неможливість захисту прокурором інтересів держави за вимогами, які заявив прокурор.
Так, звертаючись у цій справі до суду із позовом як самостійний позивач, заступник керівника обласної прокуратури обґрунтував необхідність захисту інтересів держави, та зазначив, що рішення Одеської міської ради від 26.04.2017 № 2069-VII про надання ФОП Салтановському І.Я. дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, рішення Одеської міської ради від 04.10.2017 № 2543- VII про затвердження проекту землеустрою щодо її відведення вказаному суб`єкту господарювання видані з порушенням вимог законодавства, у зв`язку із чим вони є незаконними та підлягають скасуванню в судовому порядку, а укладений на їх підставі договір оренди земельної ділянки має бути виданий недійсним із застосуванням наслідків недійсності правочину.
Обов`язок діяти в інтересах територіальної громади є запорукою державного регулювання на певній території. Ураховуючи, що Одеською міською радою прийнято рішення, яке не відповідає вимогам закону, то остання діяла не в інтересах територіальної громади міста, внаслідок чого визначена у якості відповідача у справі.
Вказані обставини повністю спростовують доводи суду першої інстанції щодо можливості Одеської міської ради виступати у якості позивача у даній справі.
Прокурор зазначає, що Одеська міська рада при прийнятті оспорюваного рішення внаслідок допущених порушень розпорядилась земельною ділянкою за адресою: м. Одеса, Київське Шосе, 12а, усупереч норм чинного законодавства. Зокрема, із матеріалів справи вбачається, що Одеською міською радою передано ФОП Салтановському І.Я. земельну ділянку площею 0,3110 га для експлуатації та обслуговування об`єкту нерухомості загальною площею 0,0083 га, що у більш ніж 37 разів менше, ніж відведена земельна ділянка, без проведення аукціону, що свідчить про порушення Одеською міською радою ст.ст. 122, 124, 134 Земельного кодексу України.
Крім того, при передачі ФОП Салтановському І.Я. спірної земельної ділянки Одеською міською радою не враховано той факт, що право власності на нежитлове приміщення загальною площею 83 кв.м., що знаходиться на спірній земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а набуто на підставі неіснуючих документів саме для подальшого заволодіння земельною ділянкою зі значно більшою площею ніж площа нежитлового приміщення.
Тобто, з наведеного вбачається, що міська рада не лише не здійснює такий захист, але й сама допустила порушення та є відповідачем за позовними вимогами.
Необхідно зазначити, що жодними чинними нормами матеріального права не передбачено звернення до суду органів місцевого самоврядування з вимогами про скасування або визнання недійсними власних рішень, які суперечать законодавству.
При цьому, нормами процесуального законодавства взагалі не передбачено можливості поєднання сторін судового процесу в одній особі та поняття «неналежний позивач», не визначено й механізму заміни останнього, позаяк положення ГПК України спрямовані на вирішення спору, якого не може бути із «самим собою». Водночас зазначене поєднання порушує принцип змагальності у судовому процесі (ст. 13 ГПК України).
Згідно висновку Верховного Суду у постанові від 06.10.2020 у справі № 922/129/19, при встановленні судом, що позивачем і відповідачем у справі є фактично та сама особа, розгляд заявленого позову є неможливим за відсутністю спору як такого.
Ураховуючи, що Одеську міську раду, яка має повноваження щодо усунення порушень державних інтересів стосовно земель комунальної власності та якою самостійно прийнято незаконне рішення, визначено у якості відповідача, то прокурор звернувся до суду як самостійний позивач, а відтак у даному випадку виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» не вимагається.
Ураховуючи, що позов прокуратурою Одеської області як самостійним позивачем подано до Господарського суду Одеської області 16.03.2021, а висновки Верховного Суду, сформовані 25.05.2021, тобто вже після відкриття провадження по справі та початку розгляду останньої по суті, Одеською обласною прокуратурою 20.07.2021 за № 15/1/1-1457вих-21 на адресу Одеської міської ради скеровано повідомлення про порушення останньою вимог законодавства в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому, станом листопад 2021 року Одеською міською радою жодних дій для виправлення ситуації не вжито та не відреаговано на стверджуване порушення інтересів держави, письмової відповіді на повідомлення не надано.
Більш того, 17.08.2021 на адресу обласної прокуратури надійшла відповідь від Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради № О 1- 19/401 від 09.08.2021, з якої не вбачається, що Одеська міська рада вживала чи планує вжити дії направленні на усунення виявлених порушень земельного законодавства.
Таким чином, наявні всі підстави для представництва інтересів держави органами прокуратури.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/706/21 за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2021 року.
Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань.
Призначено розгляд справи  №916/706/21 на 18 січня 2022 року о 12-00 год.
          Відзив на апеляційну скаргу, будь-які заяви, клопотання, заперечення або пояснення  до суду не надходили. Сторони належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги.
В судове засідання 18.01.2022 року Фізична особа-підприємець Салтановський Іван Яковлевич або його представник не з`явились, повідомлявся належним чином про час, дату та місце судового засідання, зокрема, шляхом направлення ухвали суду про відкриття провадження на адресу реєстрації відповідача, а також шляхом розміщення оголошення про розгляд справи на офіційному веб-порталі «Судова влада».
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги в судовому засіданні, представник Одеської міської ради заперечувала проти задоволення скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини та матеріали справи, в тому числі наявні в них докази, відповідність викладених у оскаржуваній ухвалі суду висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, колегія суддів приходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідачів Одеської міської ради та Фізичної особи-підприємця Салтановського Івана Яковлевича в якому просить:
- визнати недійсним та скасувати рішення Одеської міської ради №2069-VІІ від 26.04.2017р. “Про надання дозволу Фізичній особі    підприємцю Салтановському І.Я. на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,3110га за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а, цільове призначення    для розміщення та експлуатації будівель та споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, вид використання    для експлуатації та обслуговування станції технічного обслуговування та магазину”;
- визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради №2543-VІІ від 04.10.2017р. “Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,3110га, за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а та надання її в оренду Фізичній особі    підприємцю Салтановському І.Я.”;
- визнати недійсним договір оренди земельної ділянки площею 0,3110га з кадастровим номером 5110137600:65:042:0002, розташованої за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а, укладений між Одеською міською радою та Фізичною особою    підприємцем Салтановським Іваном Яковлевичем, який зареєстровано приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. за №497 (номер запису про інше речове право 25341475 від 16.03.2018р.);
- зобов`язати Фізичну особу    підприємця Салтановського Івана Яковлевича повернути державі в особі територіальної громади, а Одеську міську раду прийняти земельну ділянку площею 0,3110га з кадастровим номером 5110137600:65:042:0002, що розташована за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а.
В обґрунтування позовних вимог заступник керівника Одеської обласної прокуратури посилається на те, що рішення Одеської міської ради №2069-VІІ від 26.04.2017р. “Про надання дозволу Фізичній особі    підприємцю Салтановському І.Я. на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,3110га за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а, цільове призначення    для розміщення та експлуатації будівель та споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, вид використання    для експлуатації та обслуговування станції технічного обслуговування та магазину” та №2543- VІІ від 04.10.2017р. “Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,3110га, за адресою: м. Одеса, Київське шосе, 12а та надання її в оренду Фізичній особі    підприємцю Салтановському І.Я.” видані з порушенням вимог законодавства у зв`язку з чим є незаконними та підлягають скасуванню в судовому порядку, а укладений на їх підставі договір оренди земельної ділянки має бути визнаний недійсним із застосуванням наслідків недійсності правочину.
29.07.2021 року Одеська міська рада звернулась до господарського суду Одеської області із заявою про залишення позову без розгляду, мотивованою тим, що органом, якому надано право на розпорядження спірною земельною ділянкою, є Одеська міська рада, однак прокурор помилково посилається на відсутність такого органу, та не звернувся до міськради з попереднім повідомленням про можливе порушення законодавства, позбавивши її можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.
Одеська обласна прокуратура заперечувала проти вказаної заяви ОМР,  наголошувала що остання діяла свідомо всупереч інтересів територіальної громади та держави, їй було відомо про порушення вимог земельного законодавства, оскільки саме вона приймала оскаржувані рішення упродовж двох років. Однак Одеською МР, як компетентним органом, жодних заходів протягом розумного строку не вжито, спірні рішення не скасовані.
Ураховуючи, що позов прокуратурою Одеської області як самостійним позивачем подано до Господарського суду Одеської області 16.03.2021, а висновки Верховного Суду, сформовані 25.05.2021, тобто вже після відкриття провадження по справі та початку розгляду останньої по суті, Одеською обласною прокуратурою 20.07.2021 за № 15/1/1-1457вих-21 на адресу Одеської міської ради скеровано повідомлення про порушення останньою вимог законодавства в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому, станом серпень 2021 року Одеською міською радою жодних дій для виправлення ситуації не вжито та не відреаговано на стверджуване порушення інтересів держави, письмової відповіді на повідомлення не надано.
До заперечень прокуратурою додано повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 20.07.2021 року на адресу Одеської міської ради (т.2 а.с.136-142)
Також 14.09.2021 року Одеською обласною прокуратурою подано пояснення, в яких зазначено, що враховуючи, що Одеську міську раду визначено у якості відповідача, то прокурор звернувся до суду як самостійний позивач, відтак у даному випадку виконання вимог ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» не вимагається. Також вказано, що 17.08.2021 на адресу обласної прокуратури надійшла відповідь від Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради № 01- 19/401 від 09.08.2021, з якої не вбачається, що Одеська міська рада вживала чи планує вжити дії направленні на усунення виявлених порушень земельного законодавства.
Відповідно до приписів ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України „Про прокуратуру, представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України „Про прокуратуру).
Відповідно до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.
На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
Відповідно до ч. 3  ст. 53 ГПК України  у визначених законом  випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
За приписами ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Судова колегія зазначає, що підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (KOROLEV v. RUSSIA (no. 2), № 5447/03, § 33, ЄСПЛ, 01 квітня 2010 року; MENCHINSKAYA v. RUSSIA, № 42454/02, § 35, ЄСПЛ, від 15 січня 2009 року). Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).
Згідно з п. п. 1, 2  рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999р. № 3-рп/99  (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) положення абзацу четвертого частини першої  статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України  в контексті пункту 2 статті 121  Конституції України  треба розуміти так, що прокурори та їх заступники подають до арбітражного суду позови саме в інтересах держави,  а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності.  Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах",  зазначеним у частині другій  статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Відповідно до ч. 2  ст. 45 ГПК України  позивачами є особи, які подали позов  або в інтересах яких подано  позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).А відповідно до абзаців першого та другого частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу. Тобто, суд самостійно перевіряє, чи справді відсутній орган, що мав би для захисту інтересів держави звернутися до суду з таким позовом як заявив прокурор. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту. Іншими словами, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно їх здійснює.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві, і в такому разі прокурор набуває статусу позивача (абзац 2 частини 5 статті 53 ЦПК України).
Згідно з частинами 1, 2 статті 83 ЗК України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Статтею 12 ЗК України, пунктом 34 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільська, селищна, міська рада здійснює передачу у власність або надання у користування земельних ділянок виключно відповідно до закону.
Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з частинами 1, 2 статті 124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки. Передача в оренду земельних ділянок державної або комунальної власності здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.
Як встановлено судом, спірна земельна ділянка знаходиться у межах м. Одеси, відноситься до комунальної форми власності та є власністю територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міськради.
Таким чином, органом, якому надано право на розпорядження спірною земельною ділянкою, є Одеська міськрада.
При цьому, у разі порушення права на земельну ділянку його захист, у тому числі у визначений статтями 21, 393 ЦК України та пунктом "г" частини 3 статті 152 ЗК України спосіб, здійснюється власником земельної ділянки або її землекористувачем, а, відповідно, право на звернення із таким позовом належить власнику, землекористувачу цієї ділянки або особі, яка відповідно до законодавства уповноважена та має право в інтересах власника земельної ділянки або землекористувача звертатись за захистом його порушеного права із одночасним обґрунтуванням в позовній заяві підстав для звернення уповноваженої особи із позовом в інтересах власника земельної ділянки або землекористувача (такий висновок наведено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19).
Отже, колегія суддів зазначає, що у цьому спорі є орган, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів місцевої територіальної громади у спірних правовідносинах, - Одеська міськрада, чим спростовується твердження Прокурора про відсутність такого органу.
У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про те, що Одеська міськрада має всі передбачені законом повноваження на звернення в інтересах територіальної громади м. Одеси з позовом до суду, що спростовує твердження прокурора стосовно відсутності уповноваженого органу та, як наслідок, щодо наявності повноважень прокурора на звернення до суду з позовом.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 25.05.2021 у справі № 916/3638/20.
Стосовно доводів прокурора про те, що, приймаючи оспорювані рішення та укладаючи оспорюваний договір, саме Одеська міськрада порушила норми чинного законодавства, у зв`язку з чим, зокрема, цей орган і було визначено відповідачем, судова колегія зазначає таке.
У пунктах 45, 47, 67, 77- 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 сформульовано такий правовий висновок:
"Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Крім того у пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
Доводи апелянта про можливість самостійного представництва Прокурором інтересів держави у разі, якщо видавником оспорюваного акта є орган місцевого самоврядування, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не відповідають правовому висновку, сформульованому у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17, у пункті 38 якої зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. 
Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абзац 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру"; див. також висновки, висловлені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (пункти 77-83)).
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20 , від 25.05.2021 у справі № 916/3638/20 зі спорів, у яких прокурор є самостійним позивачем, чий позов було залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.
Як встановлено судовою колегією, позов у даній справі подано 16.03.2021 року, тоді як повідомлення Одеською обласною прокуратурою до Одеської міської ради в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» направлено лише 20.07.2021р.
За таких обставин, суд першої інстанції вірно зазначив, що надіславши повідомлення після подання позову до суду, прокурор позбавив Одеську міську раду можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.   
Отже, встановивши той факт, що прокурор не звернувся до Одеської міськради, як компетентного органу, до подання цього позову до суду, позбавивши її можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, колегія суддів доходить висновку як про передчасність твердження прокурора щодо допущеної Одеською міськрадою бездіяльності у захисті інтересів держави, так і про позбавлення Прокурором Міськради права виступити позивачем за цим позовом, що, як наслідок, зумовило залишення позову Прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.
При цьому, посилання скаржника на відповідь Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради № 01- 19/401 від 09.08.2021, з якої не вбачається, що Одеська міська рада вживала чи планує вжити дії направлені на усунення виявлених порушень земельного законодавства, не є тотожним реагуванню з боку Одеської міської ради.
Посилання апелянта на судову практику, а саме постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 09.06.2021 року по справі №922/1141/20, не приймається судовою колегією, оскільки зазначена постанова прийнята судом за інших обставин, які не є подібними до обставин даної справи, а саме у справі позов заявлено заступником керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області до (1) Головного управління Держгеокадастру в Харківській області, (2) ОСОБА_1 , (3) Фермерського господарства "Ранг", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Фермерського господарства "Приоскільне", про визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсними договорів та повернення земельної ділянки.
Натомість, суд першої інстанції правомірно послався на позицію Касаційного господарського суду у постанові від 25.05.2021 у справі № 916/3638/20, де позов заявлено заступником керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави до: 1) Одеської міської ради, 2) Приватного підприємства "Каліпсо-2007" про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акта на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку. Обставини вказаної справи та суб`єктний склад, а саме прокурор звернувся з позовом як самостійний позивач, а відповідачем є міська рада, є аналогічними до даної справи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що прокурором заявлено позовну вимогу до Фізичної особи підприємця Салтановського І.Я. про повернення земельної ділянки її законному власнику - Одеській міськраді, за якою (вимогою) орган місцевого самоврядування також має виступати позивачем (схожий за змістом висновок міститься у пункті 66 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19).
Відповідно до п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
          За таких обставин, з огляду на те, що прокурором не надано доказів здійснення відповідного повідомлення, адресованого безпосередньо Одеській міськраді до подання позову до суду, отже не дотримано процедури, передбаченої нормами статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для залишення позовної заяви без розгляду.
          Враховуючи викладене, апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає залишенню без задоволення, ухвала господарського суду Одеської області від 08.11.2021 року у справі № 916/706/21 – залишенню без змін.

Керуючись статтями  226, 270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
          
Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2021 року у справі №916/706/21 залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287-288 Господарського кодексу України.

          Повний текст постанови підписаний 20.01.2022  року

Головуючий суддя                                                            А.І. Ярош 

Судді:                                                                                Н.М. Принцевська

                                                                                Г.П. Разюк