ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 лютого 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/10713/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О., 
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1     
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду  від  02.12.2021   року, (суддя суду першої інстанції Чернова Ж.М.), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі, в адміністративній справі №280/10713/21  за позовом ОСОБА_1  до  Мелітопольського відділу Державної виконавчої служби у Мелітопольському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро)  про визнання протиправною та скасування постанови,- 
ВСТАНОВИВ:
          09 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила:  визнати протиправною та скасувати постанову головного державного виконавця Мелітопольського відділу державної виконавчої служби у Мелітопольському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Дніпро) від 11.10.2021 року ВП №66846609 про стягнення виконавчого збору   ОСОБА_1 .
          Адміністративний позов обґрунтований тим, що ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.07.2021 затверджено мирову угоду між позивачем  - ОСОБА_2 та відповідачкою  – ОСОБА_3 ( ОСОБА_1 ). Визначено порядок участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_4 , шляхом проведення з ним часу, визначеного в ухвалі Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.07.2021. Позивач зазначає, що виконавче провадження з виконання ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області відкрито державним виконавцем 21.09.2021, проте до зазначеної дати позивачем у добровільному порядку виконано вимоги ухвали суду. Позивач зазначає, що нею вживались заходи щодо виконання ухвали суду, та рішення суду було виконано боржником до відкриття провадження, проте, не зважаючи на зазначені обставини, відповідачем прийнято постанову про стягнення виконавчого збору. Позивач вказувала на те, що державним виконавцем не вживалось жодних дій щодо примусового виконання рішення суду, а також не перевірялися обставини обізнаності позивача про наявність судового рішення, обставини фактичного виконання або невиконання судового рішення, що зумовлює відсутність підстав для стягнення з позивача виконавчого збору. 
          Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2021 року в задоволенні адміністративного позову – відмовлено.
          Не погодившись з рішенням суду позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
          Апеляційна скарга обґрунтована доводами адміністративного позову. Також, позивач зазначає, що оскільки постановою Запорізького апеляційного суду в судовому порядку скасовано ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області про затвердження мирової угоди, то виконавчий лист не підлягає виконанню, а виконавчий збір стягненню, вказане на думку позивача свідчить про наявність підстав для скасування постанови про стягнення виконавчого збору.
          Відповідачем до суду надано відзив на апеляційну скаргу. 
          Колегія суддів ознайомившись із відзивом, не вбачає підстав для його прийняття, оскільки в порушення ст. 308 КАС України, відповідачем не додано доказів одночасного направлення відзиву позивачу у справі. 
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги не  підлягає  задоволенню з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.07.2021 по справі №937/7710/20 затверджено мирову угоду між позивачем  ОСОБА_2 та відповідачкою  ОСОБА_5 .. Визначено порядок участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_4 , шляхом проведення з ним часу наступним чином: 1) один вихідний день кожного тижня щомісячно, у суботу або неділю за вибором позивача, в залежності від його графіку роботи, з 10.00 години по 18.00 годину, без присутності матері, за місцем проживання позивача або без обмеження місць побачень (за виключенням місця фактичного проживання відповідачки); 2) кожного року на день народження позивача 23 березня, з 10.00 години по 18.00годину,без присутності матері, за місцем проживання позивача або без обмеження місць побачень (за виключенням місця фактичного проживання відповідачки); 3) з 11 червня по 20 липня кожного року для проведення спільного відпочинку та оздоровлення дитини, в тому числі за межами міста Мелітополя. Інша кількість днів сумісного відпочинку може бути встановлена за домовленістю між сторонами; 4) перші три дні осінніх канікул та перші три дні весінніх канікул дитини, кожного року, для проведення спільного відпочинку та оздоровлення дитини, в тому числі за межами міста Мелітополя. Інша кількість днів сумісного відпочинку вперіод осінніх та весінніх канікул дитини, може бути встановлена за домовленістю між сторонами; 5) відповідачка зобов`язується не чинити перешкоди позивачу в участі у спілкуванні із дитиною та її вихованні у визначений за мировою угодою час; 6) будь яких інших вимог матеріального та морального характеру по даній цивільній справі сторони один до одного не мають; 7) позивач не претендує на отримання від відповідачки судових витрат, понесених ним у даній справі на сплату судового збору та правничу допомогу; 8) відповідачка згодна з тим, що позивач не претендує на отримання від неї судових витрат, понесених ним по даній справі на сплату судового збору та правничу допомогу; 9) позивач зобов`язується дотримуватися умов цієї мирової угоди та після закінчення зустрічей вчасно повертати неповнолітнього сина за місцем його постійного проживання; 10) відповідачка зобов`язується дотримуватися умов цієї мирової угоди та зобов`язується своєчасно передавати позивачу сина для зустрічей.
З матеріалів справи судом встановлено, що 21.09.2021 головним державним виконавцем Мелітопольського відділу державної виконавчої служби у Мелітопольському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Пономаренко В.Ю. відкрито виконавче провадження з примусового виконання ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.07.2021 по справі №937/7710/20,  а саме ВП №66846609. 11.10.2021 головним державним виконавцем Мелітопольського відділу державної виконавчої служби у Мелітопольському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Пономаренко В.Ю. закінчено виконавче провадження з примусового виконання ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.07.2021, встановлено: рішення суду виконане в повному обсязі.
Крім того, 11.10.2021 головним державним виконавцем Мелітопольського відділу державної виконавчої служби у Мелітопольському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Пономаренко В.Ю.  у виконавчому провадженні №66846609 винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору, стягнуто виконавчий збір в розмірі 12000,00 грн.
Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття постанови про стягнення виконавчого збору від 11.10.2021 у виконавчому провадженні №66846609, звернулась з даним позовом до суду.
          Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ухвалу про затвердження мирової угоди виконано в повному обсязі, з позивача підлягає стягненню виконавчий збір. Відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови не було допущено жодних порушень, що вказує на відсутність підстав для скасування постанови.
          Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
           Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження»  (далі  Закон №1404) визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове - виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього  Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього  Закону  підлягають примусовому виконанню.
Згідно ч.1  ст.18 Закон №1404, виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до ч.5  ст.26 Закону №1404, виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.
Згідно ч.1  ст.27 Закону №1404, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Частиною 3  статті 27 Закону №1404  передбачено, що за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Згідно ч.4  ст.27 Закону №1404, державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). Так, відповідачем виконавче провадження відкрито 21.09.2021, а рішення про стягнення виконавчого збору прийнято 11.10.2021, однак зазначені обставини не можуть слугувати підставою для скасування таких рішень, з огляду на наступне.
Стягнутий виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби.
Суд звертає увагу на те, що законодавець у частині 5  статті 13 Закону України «Про виконавче провадження»  встановив імперативний припис, відповідно до якого порушення строків прийняття рішень та вчинення виконавчих дій виконавцями не є підставою для скасування такого рішення чи виконавчої дії, крім випадків, коли вони були прийняті або вчинені з порушенням процедури, передбаченої цим Законом.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 по справі №732/393/19 (адміністративне провадження №К/9901/21408/19).
Суд зазначає, що з аналізу вказаних норм  Закону №1404-VІІІ  в редакції  Закону №2475-VIII  слідує, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій, і є встановленою державою складовою процедури виконавчого провадження, що гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до намагання виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження у зв`язку із ймовірністю стягнення відповідної суми у випадку примусового виконання.
Відповідно до частини п`ятої статті 27 №1404, в редакції  Закону №2475-VIII, виконавчий збір не стягується:
1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому  Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»;
4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього  Закону;
5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;
6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до частини дев`ятої статті 27 вказаного Закону виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
З вказаного слідує, що стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Примусове виконання рішення розпочинається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору. При цьому, стягнення з боржника виконавчого збору є обов`язком державного виконавця.
Аналогічна правова позиція була викладена в постанові Верховного Суду від 28.04.2020 по справі №480/3452/19 (адміністративне провадження №К/9901/32373/19), яка враховується під час прийняття рішення у даній справі.
Щодо посилань позивача на те, що нею рішення суду було виконано у повному обсязі до відкриття провадження у справі, суд відхиляє, оскільки відповідних доказів матеріали виконавчого провадження №66846609 не місять. Відповідно до ч.1  ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
В матеріалах виконавчого провадження №66846609 містяться: заява про примусове виконання рішення суду, що є підставою для примусового виконання рішення суду від 16.09.2021 вх.№ 71554/1828-57, а також заяви від стягувача за виконавчим документом, де зазначено про необхідність проведення виконавчих дій у примусовому порядку 03.10.2021 та 09.10.2021, Акт державного виконавця від 01.10.2021, Акт державного виконавця від 03.10.2021, Акт державного виконавця від 09.10.2021, з яких встановлено, що виконання рішення суду здійснювалось саме в ході примусового виконання рішення (за участю державного виконавця) та відповідно після відкриття виконавчого провадження. Тобто, наявними в матеріалах справи підтверджується виконання рішення суду державним виконавцем після відкриття виконавчого провадження, а не позивачем добровільно до відкриття такого провадження.
          З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
          Щодо доводів апеляційної скарги позивача з приводу того, що оскільки постановою Запорізького апеляційного суду від 16.11.2021 року скасовано ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області про затвердження мирової угоди, виконавчий лист не підлягає виконанню, а виконавчий збір стягненню, відтак постанова від 11.10.2021 року підлягає скасуванню в судовому порядку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. 
Згідно з ст. 27 Закону виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Згідно із п. 2 розділу VІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої         наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.09.2016 за № 1302/29432 витрати виконавчого провадження складаються з мінімальних та додаткових витрат виконавчого провадження. Виконавець виносить постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження (крім виконавчих проваджень щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини) та надсилає її сторонам виконавчого провадження не пізніше наступного робочого дня після її винесення. Якщо у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених         пунктами 1,         3,         4,         6,         8         частини першої статті 37 Закону, чи закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1,         2,         6,         7,         9-15         частини першої статті 39 Закону, витрати виконавчого провадження не були стягнуті, державний виконавець виносить постанову про стягнення витрат виконавчого провадження (крім виконавчих проваджень щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини), в якій зазначає види та суми витрат виконавчого провадження, що здійснені у відповідному виконавчому провадженні.
Відповідно до ч. 7 ст. 27 Закону у разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.
Виконавче провадження зупиняється виконавцем у разі поновлення судом строку подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, або прийняття такої апеляційної скарги до розгляду (крім виконавчих документів, що підлягають негайному виконанню) (ст. 38 Закону України “Про виконавче провадження”).
Отже, в разі оскарження в апеляційному порядку рішення, на підставі якого видано виконавчий лист, сторона виконавчого провадження вправі звернутись до виконавця  із заявою про зупинення виконавчого провадження. В той же час, в разі скасування рішення суду в  апеляційному порядку, виконавчий лист визнається таким, що не підлягає виконанню, виконавчий лист не стягується, а стягнутий виконавчий лист повертається платнику.
          Тобто, скасування рішення суду, на підставі якого виданий виконавчий лист не є окремою підставою для скасування постанови про стягнення виконавчого збору в судовому порядку, вказане є підставою для звернення до державного виконавця вирішення питання щодо не стягнення виконавчого збору за виконавчим документом, що не підлягає виконанню, або повернення виконавчого збору, який вже сплачено. 
          Суд наголошує, що підставою для скасування постанови державного виконавця в судовому порядку адміністративним судом є виключно недотримання виконавцем вимог закону під час прийняття такої постанови. 
          В даному випадку, під час розгляду справи судом даної справи таких порушень не встановлено, що вказує на те, що підстави для скасування постанови державного виконавця від 11.10.2021 року – відсутні.
          З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни або скасування рішення суду – відсутні. 
          Керуючись ст. ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
          Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2021 року в адміністративній справі №280/10713/21 – залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай