УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №277/552/21 Головуючий у 1-й інст. Гресько В. А. 
Категорія 68 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №277/552/21 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – орган опіки та піклування Ємільчинської селищної ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною,
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_3 ,
на рішення Ємільчинського районного суду Житомирської області ухвалене 07 жовтня 2021 року суддею Греськом В.А. у смт. Ємільчине, повний текст рішення складено 07 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и в :

У червні 2021 року ОСОБА_1  звернувся в суд з позовом до  ОСОБА_2 , у якому просив зобов`язати останню не перешкоджати йому брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначити способи участі у спілкуванні і вихованні сина шляхом безперешкодних зустрічей з дитиною без участі будь-яких інших осіб один раз на тиждень в робочі дні з 15 до 20 години, з урахуванням розпорядку дня дитини, та один раз на тиждень у вихідні дні з 08 до 20 години наступного дня, з ночівлею за його місцем проживання; безперешкодного проведення відпустки з дитиною без участі відповідачки щороку у літній період строком на 15 діб; безперешкодної участі у спільному святкуванні дня народження сина (з можливою участю інших осіб) кожного року 20 липня з 08 до 22 години, державних свят України на кожне державне свято України з 08 до 22 години; зобов`язати ОСОБА_2 за два дні до дня його зустрічі з дитиною надати йому точну інформацію щодо фактичного місця навчання, проживання, перебування дитини, а у разі настання таких змін, повідомити його про це особисто на наступний день з дня настання таких обставин до досягнення дитиною повноліття.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що ОСОБА_2 перешкоджає йому у спілкуванні з сином. Натомість він бажає виконувати свій батьківський обов`язок в повній мірі, має велике бажання брати участь у вихованні дитини, спілкуватися з нею, проявляти свою батьківську любов і турботу.
Ухвалою Ємільчинського районного суду Житомирської  області від 17 червня 2021 року до участі в даній справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, залучений орган опіки та піклування Ємільчинської селищної ради (а.с.21-22).
Рішенням цього  суду від 07 жовтня 2021 року позов задоволено частково. Визначено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дні побачення з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 18 години п`ятниці до 14 години неділі кожного тижня, та з 17 до 20 години у день народження 20 липня кожного року, з 15 до 18 години у дні державних свят, за адресою: АДРЕСА_1 , з урахуванням розпорядку дня дитини. У решті позовних вимог відмовлено за безпідставністю.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – ОСОБА_3 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове – про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та вирішити питання розподілу судових витрат.
Крім доводів, викладених у позовній заяві, зазначив, що не може у повній мірі погодитись із графіком побачень батька з сином, який встановлений оскаржуваним рішенням суду. Вважає, що оскільки між сторонами існував спір, то висновок суду про не доведення позивачем чинення відповідачкою перешкод у спілкуванні з сином та його вихованні є помилковим. Окрім того, ОСОБА_2 частково визнала позов. Також, вказав, що суд безпідставно, посилаючись на те, що ОСОБА_1 працює з понеділка по п`ятницю, відмовив у задоволенні позову в частині вимог про побачення з сином у робочі дні, чим позбавив позивача можливості забирати сина після школи, допомагати з уроками, заводити на позашкільні гуртки і заняття. При цьому, суд не врахував, що мати дитини проживає за кордоном і не може бути з дитиною, а тому безпідставно позбавив батька можливості приділяти час сину після роботи або у дні відпустки. Також, вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у позові в частині вимог щодо проведення позивачем відпустки з дитиною у літній період протягом 15 діб, через ненадання графіку відпусток, хоча такий графік складається щороку і не може бути підставою для відмови у проведенні часу батька з сином у літній період. Визначаючи позивачу для святкування дня народження сина всього три години (з 17:00 до 20:00), суд не врахував, що такого часу замало, при тому що мати дитини перебуває за кордоном, а більшість дитячих закладів в основному працює в денну пору доби.
Окрім того, на думку ОСОБА_3 , судом першої інстанції залишено поза увагою наявний конфлікт у сторін у справі, у зв`язку з чим у судовому рішенні слід зазначити, що побачення батька з сином можуть проходити без присутності матері, що забезпечить ОСОБА_1 можливість вільно і без створення стресової ситуації для сина спілкуватися з ним. Також вважає, що з огляду на гарантовані Конституцією свободу пересування, вільний вибір місця проживання, судом помилково у рішенні визначено конкретну адресу для побачень ОСОБА_1 з дитиною, що позбавляє позивача можливості спілкуватися з сином у разі зміни місця проживання. 
У своїх доводах послався на постанову Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №686/11236/19.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримали. 
Відповідачка ОСОБА_2 надіслала заяву про розгляд справи без її участі за участю її представника. 
Представник ОСОБА_2 – ОСОБА_5 апеляційну скаргу не визнав, посилаючись на її безпідставність та правильність висновків суду першої інстанції.
Селищний голова Волощук С. надіслав заяву про розгляд справи за відсутності представника Органу опіки та піклування Ємільчинської селищної ради Житомирської області.
Заслухавши пояснення осіб, які з`явились у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
За змістом статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Згідно із статтею 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Відповідно до частини першої статті 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності.
Положеннями статті 157 СК України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Відповідно до ст. 18 Конвенції про права дитини батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини.
Згідно із частинами першою та другою статті 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що батько, який проживає окремо від дитини, очевидно має право на особисте спілкування з нею, а мати не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.
Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Визначаючи спосіб участі батька у вихованні дитини, спілкуванні з нею, суди мають враховувати принцип рівності прав батьків у вихованні дитини та принцип забезпечення найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю переважають інтереси батьків.
Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і частини четвертої статті 10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (§ 54) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення ЄСПЛ у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
Отже, положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Ємільчинського районного суду Житомирської області від 09.07.2019 розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с. 10). Сторони є батьками  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.9).
З ОСОБА_1 з 01.12.2018 за місцем роботи відраховуються аліменти на утримання сина, що підтверджується довідкою ДП «Ємільчинське лісове господарство» №740 від 27.05.2021 (а.с.11).
Згідно копії заяви від 27.12.2019, завіреної приватним нотаріусом Ємільчинського районного нотаріального округу Житомирської області Петрук С.П., ОСОБА_2 дала свою згоду на те, щоб її малолітній син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово в період з 27.12.2019 по 27.12.2022 проживав у її батьків: ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . Проживання сина у її батьків обумовлено тим, що вона виїжджає зі свого місця проживання у зв`язку з роботою. Батьки несуть повну відповідальність за життя та здоров`я її сина. Робота ОСОБА_2 за кордоном підтверджується копією строкового трудового договору укладеного 13.05.2021 (а.с.17-18, 19).
З висновку органу опіки та піклування Ємільчинської селищної ради «Про способи участі батька ОСОБА_1 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 », затвердженого рішенням виконавчого комітету Ємільчинської селищної ради №175 від 10.09.2021, вбачається, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , але фактично проживає з матір`ю в АДРЕСА_2 , де також проживають батьки ОСОБА_2 - ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та її сестра ОСОБА_8 .
Мати дитини періодично виїжджає за кордон на роботу, де працює офіційно. На час відсутності мами хлопчик проживає з бабою та дідом, на підставі нотаріально завіреної заяви від 27.12.2019 про надання згоди матері на те, щоб її син проживав в період з 27.12.2019 до 27.12.2022 з її батьками, які несуть повну відповідальність за життя та здоров`я онука. Умови проживання та санітарно-гігієнічний стан житла, де проживає дитина, задовільні. 
Працівниками служби у справах дітей було обстежено умови проживання батька за адресою: АДРЕСА_1 . Умови проживання та санітарно-гігієнічний стан житла задовільні. Для дитини є окрема умебльована кімната, в якій є ліжко, шафа, письмовий стіл. 
Батько працює начальником виробничого відділу ДП «Ємільчинське лісове господарство» 5 днів на тиждень та має два вихідні дні (субота, неділя).
ОСОБА_9 з 01.09.2021 є учнем 1 класу КУ «Заклад загальної середньої освіти Ємільчинська гімназія Ємільчинської селищної ради Житомирської області». Хлопчику потрібно регулярно відвідувати навчальний заклад, виконувати домашні завдання, готуватися до уроків. Дитина відвідує групу продовженого дня в навчальному закладі.
Питання про способи участі батька ОСОБА_1 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 06.09.2021 винесено на розгляд Комісії з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Ємільчинської селищної ради, на засіданні якої були присутні батьки.
Орган опіки та піклування Ємільчинської селищної ради Житомирської області визнав за можливе визначити батьку ОСОБА_1 дні побачення з сином ОСОБА_4 з 18 години п`ятниці до 14 години неділі кожного тижня за адресою: АДРЕСА_1 , з урахуванням розпорядку дня дитини (а.с.35-37).
Установивши, що обставин, які б перешкоджали вільному спілкуванню батька з сином, під час розгляду справи не встановлено, позивач веде нормальний спосіб життя, має постійне місце проживання, роботи, стабільний дохід, сплачує аліменти на утримання сина, бажає приймати участь в житті сина, потребує спілкування з ним, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для визначення порядку та способів участі батька у вихованні дитини.
В той же час, суд задовольнив позов частково та встановив дні побачення батька з сином з 18 години п`ятниці до 14 години неділі кожного тижня, та з 17 до 20 години у день народження 20 липня кожного року, з 15 до 18 години у дні державних свят, за адресою: АДРЕСА_1 , з урахуванням розпорядку дня дитини. 
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав докази та не довів, що є підстави для задоволення його вимог про визначення йому побачення із сином в робочі дні з 15 до 20 години один раз на тиждень та безперешкодного проведення відпустки з дитиною у літній період строком на 15 діб.
Разом з тим, колегія суддів не може повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки під час розгляду справи було встановлено особисту прихильність позивача до дитини, його психологічну прив`язаність й бажання приймати участь у вихованні сина та те, що спілкування батька з дитиною не зашкодить її інтересам та розвитку. 
Будь-яких обставин для звуження прав батька, наявності підстав для відмови у побаченнях позивача з сином у буденні дні та можливості їх спільного відпочинку, як судом першої так і апеляційної інстанції не встановлено.
При цьому, посилання представника відповідачки ОСОБА_2 - ОСОБА_5 на відсутність можливості батька спілкуватися з сином у буденні дні з огляду на графік роботи позивача, не можуть бути підставою для відмови у встановленні побачень батька з сином у робочі дні. Окрім того, як пояснив ОСОБА_1 , дійсно його робочий день триває з 8 до 17 години з понеділка по п`ятницю, проте він зможе домовитись з роботодавцем про можливість покинути робоче місце до закінчення робочого дня для того щоб спілкуватися з дитиною у буденний день. 
Також, не є перешкодою графік відпусток позивача, на відсутність якого посилався представник відповідачки, для вирішення питання про проведення спільного відпочинку батька з сином у літній період. 
Рішення органу опіки та піклування носить рекомендаційний характер, не породжує певних правових наслідків для суб`єктів відповідних правовідносин,  а тому посилання   ОСОБА_5 на не оскарження позивачем такого висновку також є безпідставними.
Окрім того, є помилковими аргументи представника відповідачки про відсутність спору між сторонами, оскільки вони самостійно не змогли  визначити порядок участі у вихованні дитини. 
В той же час є обґрунтованими посилання позивача у апеляційній скарзі на безпідставне визначення судом конкретної адреси місця спілкування батька з дитиною, оскільки у разі зміни місця проживання позивачем виконання рішення суду може бути унеможливлене. Тому, враховуючи встановлені обставини справи та шкільний вік дитини, колегія суддів вважає, що побачення батька можуть проходити поза межами місця проживання дитини та без присутності матері. 
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо недостатності встановленого судом часу для спілкування з дитиною у день народження, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки мати має також право проводити час з дитиною у день народження, дитина має право зустрічатись з друзями та мати можливість підготовки до школи. Посилання позивача на те, що мати перебуває за межами України, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки така обставина тимчасова. 
Відповідачка не оспорювала судове рішення в частині задоволених позовних вимог, а тому пояснення її представника про надання батькові тривалих побачень є безпідставними.
З огляду на те, що суд здійснює захист лише порушених прав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в частині вимог позивача про зобов`язання ОСОБА_2 за два дні до зустрічі з дитиною надавати інформацію про місце навчання дитини, проживання, перебування, а у разі настання таких змін повідомляти батька дитини про це на наступний день. 
Отже, враховуючи наявність спору щодо виховання дитини, та встановивши відсутність обставин, які б унеможливлювали реалізацію права батька на спілкування з малолітнім сином шляхом побачень останнього у робочі дні та спільного відпочинку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну рішення суду першої інстанції, виклавши абзац другий його резолютивної частини в наступній редакції:
«Визначити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дні побачення з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 :
- з 18 години п`ятниці до 14 години неділі кожного тижня, 
- у день народження 20 липня кожного року з 17 до 20 години, 
- у дні державних свят з 15 до 18 години, 
- у кожну першу та третю середу місяця з 16 до 19 години, 
- щороку у літній період строком до 15 діб 
з урахуванням розпорядку дня дитини без присутності матері, поза місцем проживання дитини.».
Колегія суддів вважає, що такий спосіб участі батька у вихованні сина відповідатиме інтересам малолітньої дитини, яка має право на спілкування з батьком, а також інтересам сторін, які мають рівні права у вихованні дитини. 
При цьому, слід зазначити, що визначений спосіб участі батька у спілкуванні та вихованні дитини не є перешкодою для підтримки зв`язків між батьком і дитиною у інших формах за погодженням батьків або ж зміни компетентним органом встановленого порядку за наявності обставин, що мають істотне значення.
Об`єктом правосуддя у справах про піклування про дитину є одвічні, гостро емоційні і постійно мінливі стосунки між батьками і їхньою дитиною, отже, остаточність судового рішення у цій категорії справ є завжди тимчасовою і часто нетривалою. Правосуддя не в змозі встановлювати сталі чутливі людські стосунки та приписувати почуття прихильності. У той же час суд у межах своїх повноважень спрямовує учасників сімейного конфлікту до його вирішення.
З урахуванням вікових змін дитини, її розвитку та потреб, батьки не позбавлені в майбутньому права змінити встановлений судом спосіб участі     у вихованні дитини, що буде відповідати інтересам дитини.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Ємільчинського районного суду Житомирської області від 07 жовтня 2021 року змінити, виклавши абзац другий його резолютивної частини в наступній редакції:
«Визначити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дні побачення з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 :
- з 18 години п`ятниці до 14 години неділі кожного тижня, 
- у день народження 20 липня кожного року з 17 до 20 години, 
- у дні державних свят з 15 до 18 години, 
- у кожну першу та третю середу місяця з 16 до 19 години, 
- щороку у літній період строком до 15 діб 
з урахуванням розпорядку дня дитини без присутності матері, поза місцем проживання дитини.».
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий    Судді        

 Повний текст постанови складений 28 грудня 2021 року.