постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
27 січня 2022 року
м. Київ
справа № 236/4762/19
провадження № 51-2075км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                             
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
обвинуваченого                                ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),            
захисника                                           ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),                                         
прокурора                                          ОСОБА_7 ,                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 12019050420000789 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красного Лиману Донецької області, жителя м. Лиману,   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309   Кримінального кодексу України (далі – КК).   
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 квітня         2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на  строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного ОСОБА_5 за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 05 лютого            2019 року та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на  строк 2 роки 2 місяці.   
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Районний суд установив, що ОСОБА_5 14 листопада 2019 року близько 13:30 неподалік «Масляківського цвинтаря» в м. Лиман незаконно придбав (зірвав) та став зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено – канабіс, для особистого вживання без мети збуту. Близько 14:00 цього ж дня ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції для перевірки документів, і під час розмови з останніми заявив та видав у присутності понятих наявний у нього канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 19,78 г.
При перегляді вироку Донецький апеляційний суд ухвалою від 04 лютого            2021 року це рішення скасував та звільнив ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 307 КК і кримінальне провадження щодо нього закрив. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 307 КК, а посилання цього суду в ухвалі на беззаперечність факту добровільної видачі останнім наркотичного засобу суперечить його позиції в суді, оскільки він категорично заперечував свою причетність до інкримінованого кримінального правопорушення. Крім того, звертає увагу на те, що ОСОБА_5 написав заяву про видачу наркотичного засобу після того, як був зупинений працівниками поліції, а тому така заява не може визнаватись підставою для звільнення його від кримінальної відповідальності, оскільки була написана не добровільно, а під впливом зовнішніх факторів.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор підтримала вимоги касаційної скарги.  
Обвинувачений та його захисник просили відмовити в задоволенні касаційної скарги і залишити оскаржуване судове рішення без зміни.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке. 
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України                          (далі –  КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свій висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення суд першої інстанції у вироку обґрунтував: показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (поняті, які брали участь у огляді місця події), ОСОБА_10 і ОСОБА_11 (поняті, які брали участь у проведенні слідчого експерименту); заявою   ОСОБА_5 від 14 листопада 2019 року про видачу наркотичних засобів; протоколами: огляду місця події від 14 листопада          2019 року, проведення слідчого експерименту від 22 листопада 2019 року; висновком експерта від 18 листопада 2019 року № 3/12-1157 (відповідно до якого надана на дослідження речовина є наркотичним засобом - канабісом).
Сам обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що зберігав наркотичну речовину при собі на прохання працівників поліції, які показали місце де вона росте і просили його її зірвати та зберігати при собі.
Не погоджуючись із вироком прокурор та обвинувачений ОСОБА_5 подали на нього апеляційні скарги.
При перевірці вироку апеляційний суд, провівши у справі судове слідство, дійшов висновку про необхідність звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 307 КК, оскільки останній добровільно видав наркотичну речовину працівникам поліції та кримінальне провадження щодо нього закрив.
Однак такий висновок апеляційного суду не ґрунтується на вимогах закону.
Так, за правилами ч. 4 ст. 307 КК особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, пов`язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті, частина перша статті 309 цього Кодексу).
Частина 4 ст. 307 КК передбачає дві підстави для звільнення від кримінальної відповідальності особи за вчинення зазначених у ній кримінальних правопорушень: 1) добровільну здачу особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та вказання нею на джерело їх придбання та 2) добровільну здачу особою зазначених засобів і речовин та сприяння нею у розкритті кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом.
Загальна ознака для обох підстав - це добровільна здача особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто вчинення з власної волі особою, яка володіла зазначеними засобами та речовинами, особисто або з використанням третіх осіб, передачі їх будь-яким способом під контроль органів публічної влади за умови, що ця особа об`єктивно мала реальну можливість            (і суб`єктивно її усвідомлювала) подальшого володіння такими засобами чи речовинами. Ця ознака передбачає активні фізичні дії особи, яка вчинила злочин, що становить передумову звільнення від кримінальної відповідальності. Така поведінка можлива як шляхом особистого з`явлення до органів влади і передання наркотичних засобів відповідній посадовій особі, так і іншим шляхом (за місцем роботи, лікування, проживання тощо). Головне, щоб здача наркотичних засобів мала адресний характер - мало місце прагнення особи врешті-решт передати наркотичні засоби органам влади.
Відповідно до  п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» здача наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів визнається добровільною, якщо відбулася за обставин, коли особа мала й усвідомлювала можливість надалі продовжувати свою протиправну діяльність, але не  побажала  цим  скористатися. 
З встановлених судом фактичних обставин справи вбачається, що 14 листопада 2019 року о 14:42 на вул. Донецькій в м. Лимані ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції для перевірки документів і на питання останніх чи є у нього заборонені речі (речовини) відповів, що має при собі подрібнену коноплю, яку зірвав на полі для власного вживання та готовий її видати. Таким чином у даному випадку видача ОСОБА_5 наркотичного засобу працівникам поліції була зумовлена зовнішніми чинниками, які вплинули на його поведінку в цій ситуації, оскільки за інших умов він би продовжував незаконно їх зберігати і надалі.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що видача наркотичного засобу ОСОБА_5 носила добровільний характер та неправильно звільнив його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 307 КК.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПКнеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.  
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги викладене та з урахуванням вимог закону ухвалити в справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу Донецького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

___________________                           _____________________                     _________________ 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                       ОСОБА_3