ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 січня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/11046/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року (головуючий суддя Неклеса О.М.) у справі №160/11046/20 за позовом ОСОБА_1 до командира Військової частини НОМЕР_1 (командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") генерала-майора ОСОБА_2 , третя особа - командир Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу,-
                                                                 встановиВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ № 62 від 19.03.2020 р. по особовому складу відповідача - Командувача військ Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (командира в/ч НОМЕР_1 ) про звільнення позивача з військової служби.
Підставами позову визначено порушення відповідачем процедури звільнення з військової служби, у зв`язку із закінченням строку дії контракту.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачем не було дотримано процедури звільнення позивача з військової служби. Такі висновки суд обґрунтував тим, що оскаржуваний наказ видано відповідачем у зв`язку із закінченням строку контракту. Натомість, звільненню військовослужбовця за вказаними обставинами, зокрема, повинно передувати створення відповідної комісії та проведення співбесіди із військовослужбовцем, чого у спірному випадку відповідачем зроблено не було. Також суд звернув увагу на те, що відповідно до приписів ч.3 ст.24 Закону №2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини. У спірному випадку позивача фактично виключено зі списків особового складу військової частини 12.01.2020, а спірний наказ про звільнення видано 19.03.2020, що не узгоджується з положеннями наведеної норми права. Також судом зроблено висновок про те, що відповідачем порушено приписи п.237 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом президента України №1153/2008 р. якими передбачено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, оскільки наказ відповідачем було прийнято більш ніж через 3 роки після закінчення строку дії контракту від 29.06.2016 року.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на те, що військова частина, з огляду на ухвалене у справі №804/5443/17 судове рішення, мала намір вирішити питання про продовження дії контракту укладеного позивачем, про що повідомила останнього листом від 15.09.2019, натомість позивач відповідний рапортом до військової частини не подав, що унеможливило видання наказу про продовження дії контракту. Спірний наказ, як зазначає відповідач, також видано на виконання рішення суду у справі №804/5443/17, яким військову частину було зобов`язано або вирішити питання про продовження дії контракту або вирішити питання про звільнення позивача у встановленому законом порядку з військової служби.
Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які на заперечуються сторонами, свідчать про те, що 29.06.2016 р. між ОСОБА_1 і командувачем військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (далі – КВ ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”) генерал-майором ОСОБА_4 , було укладено контракт (на шість місяців) про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
Відповідно до п.4 наведеного вище контракту сторони зобов`язуються не пізніше, ніж за три місяці до закінчення строку контракту, повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову у його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
Наказом КВ ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (командам в/ч НОМЕР_1 ) № 205 від 21.11.2016 р. позивач був призначений на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в\ч пп НОМЕР_3 , що підпорядковується в\ч НОМЕР_1 ). 
28.09.2016 р. позивачем на ім`я командира в/ч НОМЕР_2 (в\ч пп НОМЕР_3 ) (по команді) було подано позитивно узгоджений заступником командира в/ч пп НОМЕР_3 з озброєння і начальником бронетанкової служби в/ч пп В 4050 рапорт про бажання укласти з ним новий контракт.
29.12.2016 р. строк дії (строкового) контракту позивача закінчився, проте КВ ОК “Південь”    (командир в/ч НОМЕР_1 ) та командиром в/ч НОМЕР_2 (в\ч пп НОМЕР_3 ) не було вжито заходів щодо можливості подальшого проходження військової служби за контрактом позивачем або звільнення з військової служби з додержанням вимог чинного законодавства України.
В подальшому, наказом командира в/ч пп НОМЕР_3 (в\ч НОМЕР_2 ) № 1 від 03.01.2017 р. позивача було увільнено від займаної посади та призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в\ч пп В 4050, шпк “майор” (підстава: наказ КВ ОК “Південь” (по особовому складу) від 21.11.2016 року №205).
Дії відповідача та третьої особи щодо не вирішення питання про укладення з позивачем нового контракту, як і інші рішення ухвалені відповідачем та третьою особою відносно позивача, були предметом судового розгляду у справі №804/5443/17.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року у справі №804/5443/17, яке набрало законної сили 27 березня 2019 року, зокрема, було:
визнано протиправною бездіяльність Командувача військ оперативного командування    Південь    (командир в/ч НОМЕР_1 ),    Командира в/ч НОМЕР_2 (в\ч пп НОМЕР_3 ), щодо не вчинення дій по укладанню із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України;
зобов`язано Командувача військ оперативного командування    Південь    (командир в/ч НОМЕР_1 ),    Командира в/ч НОМЕР_2 (в\ч пп НОМЕР_3 ) вчинити дії щодо укладання із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
На виконання рішення суду, листом від 15.10.2019 року №5905 відповідач повідомив позивача, зокрема про те, що командування ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” готове вчинити дії щодо укладання нового контракту про проходження служби у відповідності до норм чинного законодавства, для чого позивачу необхідно подати встановленим порядком документи відповідно до норм чинного законодавства України.
Новий контракт з позивачем укладено не було, але пунктом 1 наказу командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 12 від 12.01.2020 р. капітана ОСОБА_1 , призначеного наказом КВ ОК “Південь” (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 , з 12.01.2020 р. зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, надано 15 днів з 12 січня 2020 року по 26 січня 2020 року для приймання справ та посад. Підстава: витяг з наказу КВ ОК “Південь” (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3, рапорт капітана ОСОБА_5 (вх. №405 від 12.01.2020 року).
В подальшому, пунктом 1 наказу командира в/ч НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) № 172 від 06.02.2020 р., відповідно розділу 16 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міноборони України від 07.06.2018 року №260 та з метою виплати грошового забезпечення військовослужбовцям скасовано пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 12 від 12 січня 2020 року.
Наказом Командувача військ Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (по особовому складу) генерал-майора І.Палагнюка №62 від 19.03.2020р. (пункт 2 наказу), відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, капітана ОСОБА_1 , начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади звільнено у запас за підпунктом “а” (у зв`язку із закінченням строку контракту).
Правомірність та обгрунтованість наказу про звільнення позивача з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, є предметом спору, який передано на вирішення суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з абз.2 ч.3 ст.23 Закону №2232  для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на шість місяців або на строки, визначені частиною четвертою цієї статті. У разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.
В особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті (п.3 ч.9 ст. 23 Закону №2232).
Відповідно до п.2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 р.  (в редакції чинній на момент закінчення строку укладеного позивачем контракту від 29.06.2016 року), контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35     Положення.
Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється     Аркуш бесіди     (додаток 10).
У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).
Аналогічні приписи містяться у п.2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 р. (в редакції чинній на момент прийняття відповідачем спірного наказу).
Відповідно до п. 236 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом президента України №1153/2008 р., з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.
Отже, вказаними нормами права визначено певний алгоритм дій щодо вирішення питання про продовження військової служби, шляхом укладення нового контракту та щодо вирішення питання про звільнення з військової служби, у зв`язку із закінченням строку дії контракту.
У спірному випадку встановлено, що позивач, маючи намір продовжити військову службу та укласти новий контракт, у визначені законодавством строки, звернувся до командування військової частини із відповідним рапортом. Вказані обставини встановлені рішенням суду у справі №804/5443/17, яке набрало законної сили та не потребують доказуванню.
У свою чергу, як встановлено рішенням суду у справі №804/5443/17, відповідачем допущено протиправну бездіяльність у питанні укладення із позивачем нового контракту про проходження служби, що і стало підставою для зобов`язання Командувача військ оперативного командування    Південь    (командир в/ч НОМЕР_1 ),    Командира в/ч НОМЕР_2 (в\ч пп НОМЕР_3 ) вчинити дії щодо укладання із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
Натомість, відповідачем не було укладено з позивачем нового контракту про проходження служби, а було видано спірний наказ про звільнення позивача, у зв`язку із закінченням строку дії договору.
Досліджуючи аргументи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, в контексті встановлених обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем про те, що зобов`язальне рішення суду у справі №804/5443/17 передбачало альтернативні варіанти поведінки відповідача, як то: або вчинити дії щодо укладення нового контракту або звільнення зі служби у зв`язку з закінченням контракту. 
При цьому, як зазначено вище, наведеними нормами права визначено певний алгоритм дій командування під час звільнення військовослужбовця у зв`язку із закінченням строку дії контракту. Про необхідність дотримання норм чинного законодавства України, під час вчинення дій щодо звільнення позивача у зв`язку з закінченням контракту, зазначено і в резолютивній частині рішення у справі №804/5443/17.
Натомість, відповідачем, не дивлячись на поданий позивачем рапорт про бажання укласти новий контракт та вимоги законодавства, зокрема, в частині необхідності вирішення питання про укладення контракту спеціальною комісією, у разі відсутності рішення командування щодо укладення нового контракту, спеціальну комісію створено не було, а питання про звільнення позивача вирішено одноособово командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідачем не було дотримано процедури звільнення позивача під час видання оскаржуваного наказу.
Не було дотримано відповідачем і вимог п. 236 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом президента України №1153/2008, в частині проведення з позивачем співбесіди з питань звільнення.
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивача зі служби у зв`язку з закінченням строку дії контракту не можливо визнати правомірним, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Таким чином, дослідивши встановлені обставини справи, аргументи відповідача, з якими він пов`язує незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі №160/11046/20 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України.
     
Вступну та резолютивну частини проголошені 13.01.2022
Повне судове рішення складено 14.01.2022
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк