Номер провадження: 22-ц/813/522/21 
Номер справи місцевого суду: 521/10381/15-ц
Головуючий у першій інстанції Буран О.М.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       16.12.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Поворозко І.Ю.,
за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:
представника позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 ,
представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ОСОБА_5 – не з`явились,
переглянувши справу № 521/10381/15-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , за участю третьої особи ОСОБА_5 про стягнення грошових коштів за апеляційною скаргою представника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2015 року у складі судді Бурана О.М., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 26 червня 2015 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що 4 серпня 2010 року уклав з відповідачем ОСОБА_3 попередній договір купівлі-продажу житлового будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , передав в рахунок купівлі-продажу будинку грошові кошти в сумі 13355 доларів США, 21435 доларів США, 107000,00 грн. Посилаючись на не укладення договору в обумовлений строк, що був встановлений сторонами до 20 серпня 2012 року, ухилення відповідача від укладення основного договору, позивач ОСОБА_1 просив стягнути з відповідача ОСОБА_3 грошові кошти у двократному розмірі в сумі 69580 доларів США та 214000,00 грн. і судові витрати (а.с.2-6).
Ухвалою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 3 липня 2015 року відкрито провадження у справі (а.с.22).
Після уточнення вимог позивач ОСОБА_1 просив стягнути з відповідача ОСОБА_3 грошові кошти в загальній сумі 1806686,20 грн. (69580 доларів США, що по курсу НБУ станом на 10 грудня 2015 року еквівалентно 1592682,20 грн., та 214000,00 грн.) та судові витрати (а.с.37-41).
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2015 року, ухваленим в порядку заочного розгляду справи, позов задоволено, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 за попереднім договором купівлі-продажу житлового будинку від 4 серпня 2010 року грошові кошти в сумі 1806686,20 грн. та судові витрати в сумі 3654,00 грн. (т.1 а.с.51-52).
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25 травня 2016 року заяву ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення (т.1 а.с.74-75).
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2016 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2015 року змінено; стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 грошову суму (відшкодування авансу) 796513,57 грн., в іншій частині вимог відмовлено, в решті рішення залишено без змін (т.1 а.с.184-188).
Постановою Верховного Суду від 4 вересня 2019 року рішення апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.1 а.с.233-234).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 3 жовтня 2019 року справу прийнято до провадження. 
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові за наслідками спливу позовної давності (т.1 а.с.77-78).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. Відсутні докази відмови ОСОБА_3 як продавця за Попереднім договором від 4 серпня 2010 року від укладення Основного договору або порушення зобов`язань за Попереднім договором. Єдиною перешкодою для укладення Основного договору була відсутність у позивача грошових коштів, необхідних для розрахунку за нерухомість як на момент укладення Попереднього договору, так і на момент укладення Додаткової угоди 28 січня 2011 року, тому договір купівлі-продажу не був укладений у визначений термін через відсутність з боку позивача дій, необхідних для укладення такого договору і погоджених сторонами, що є фактичною відмовою позивача від укладення Основного договору. Відповідно до пункту 10 Попереднього договору від 4 серпня 2010 року в разі відмови покупця від укладення договору купівлі-продажу передана продавцю грошова сума покупцю не повертається. Зазначені обставини є підставою для відмови в позові. Крім того, суд не дав оцінки тому, що Попередній договір не посвідчений нотаріально та не зареєстрований. Також, суд не звернув увагу на те, що позивач звернувся до суду з позовом поза межами строку позовної давності тривалістю у три роки. Суд розглянув справу в заочному порядку за відсутності належного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи, що позбавило можливості заявити про застосування позовної давності. 
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
У запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що уклав з ОСОБА_3 . Попередній договір 4 серпня 2010 року за умовами якого з урахуванням Додаткової угоди від 28 січня 2011 року строк укладення Основного договору було визначено до 30 квітня 2011 року. На виконання Попереднього договору передав, а ОСОБА_3 прийняла грошові кошти в сумі 107000,00 грн., що складало еквівалент 13565 доларів США, відповідно до пункту 6 Попереднього договору, передав 4 серпня 2010 року грошові кошти в сумі 13355 доларів США, що підтверджено розпискою; передав 28 січня 2011 року грошові кошти в сумі 21435 доларів США, що підтверджено розпискою. Основний договір так і не був укладений, що й стало підставою для звернення до суду. Позовна давність застосуванню не підлягає, заяву про застосування позовної давності до ухвалення рішення зроблено не було. Ухвалою суду від 25 травня 2016 року заяву ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення було залишено без задоволення, з чого слідує, що суд ухвалив рішення 16 грудня 2016 року за наявності доказів належного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи. Позовна давність є нормою матеріального права, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати заяву про застосування строків позовної давності, оскільки така не була предметом розгляду в суді першої інстанції та фактично є новою матеріально-правовою вимогою. ОСОБА_3 не надано жодного доказу тому, що саме позивач ухилився від укладення Основного договору. Житловий будинок знаходився на земельній ділянці, що не мала кадастрового номеру, ОСОБА_3 видала 17 червня 2011 року ОСОБА_5 довіреність на здійснення усіх юридичних дій щодо присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , строк дії довіреності до 17 червня 2012 року. Факт видачі довіреності вже після 30 квітня 2011 року коли мав би бути укладений Основний договір свідчить про продовження дії домовленості сторін щодо строку укладення Основного договору. Знаходження правовстановлюючих документів на нерухоме майно у ОСОБА_3 ускладнювало оформлення документів щодо земельної ділянки, на якій знаходився житловий будинок, про відчуження якого відбулася домовленість. Тобто єдиною підставою не оформлення Основного договору було не відсутність коштів у покупця, а відсутність кадастрового номеру земельної ділянки, на якій знаходився будинок. Ухиляючись від укладення основного договору, ОСОБА_3 ініціювала спір про виселення ОСОБА_1 та ОСОБА_6 з будинку та отримала судове рішення від 26 лютого 2013 року на свою користь, про яке стало відомо лише під час його примусового виконання державним виконавцем. ОСОБА_1 працював за міжнародними контрактами та мав матеріальну можливість сплати за будинок. Сукупність доказів у справі свідчить про те, що Основний договір не був укладений виключно з вини продавця, оскільки остання тривалий час не надавала оригінали правовстановлюючих документів для присвоєння кадастрового номеру земельної ділянки, а, отримавши значну грошову суму за будинок, відмовлялась таку повернути (т.1 а.с.106-108, 122-125). 
Підстави для застосування позовної давності відсутні, оскільки ОСОБА_1 в межах строку позовної давності звертався до суду з позовними вимогами до ОСОБА_3 у 2013 році про стягнення грошових коштів в порядку статті 1212 ЦК України, отримавши рішення від 4 червня 2015 році апеляційної інстанції в справі №521/17757/13-ц про відмову в позові з підстав помилково обраного способу захисту, відразу ж 26 червня 2015 року звернувся до суду з позовом, що нині розглядається. Помилка в обраному способі захисту не може бути підставою для покладення на позивача значних майнових збитків (т.2 а.с.44-46, 103-104). 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по суті вимог з огляду на наступне.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 ЦК України).
Попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором; попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі (ч.1 ст.635 ЦК України).
За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст.655 ЦК України).
Договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі (ч.1 ст.657 ЦК України).
Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що виділяється кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання (ч.1 ст.570 ЦК України),
Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом (ч.2 ст.570 ЦК України).
У розумінні поняття завдатку, завдаток має такі функції:
платіжна, яка полягає у тому, що завдаток видається у рахунок належних з боржника за договором платежів (тобто, завдаток є частиною суми, яку боржник зобов`язаний сплатити кредитору за основним договором);
забезпечувальна, яка проявляється у тому, що видача завдатку стимулює боржника до належного виконання основного зобов`язання, оскільки у разі порушення забезпеченого завдатком зобов`язання з вини боржника завдаток залишається у кредитора (абз.1 ч.1 ст.571 ЦК); водночас стимулююча дія завдатку певною мірою спрямована і на кредитора, який у разі порушення основного зобов`язання з його вини повинен повернути боржникові завдаток і додатково сплатити суму у розмірі завдатку чи його вартості (абз.2 ч.1 ст.571 ЦК);
підтверджувальна, суть якої зводиться до того, що видача завдатку засвідчує факт укладення основного договору. 
Аванс, як і завдаток, виконує платіжну функцію і може виконувати підтверджувальну функцію. Водночас на відміну від завдатку, авансу не притаманна забезпечувальна функція. Вважається, що сума, сплачена боржником в рахунок належних з нього платежів, є авансом, якщо при її сплаті не було встановлено, що вона є завдатком. Іншими словами, для того, щоб грошова сума, сплачена боржником у рахунок належних з нього платежів, кваліфікувалась як завдаток, це має бути прямо обумовлено при її сплаті. Якщо ж певна грошова сума сплачена, але не визначено її правового режиму (тобто, чи є вона завдатком, чи авансом), вважається, що це є аванс і правові наслідки статті 571 ЦК в цьому випадку не застосовуються. 
Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.
Житловий будинок АДРЕСА_1 належав на праві власності ОСОБА_3 на підставі рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 4 червня 2010 року в справі №5503/2010 (право власності зареєстровано КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» 4 серпня 2010 року під №43969 в кн.305-44; житловий будинок АДРЕСА_1 є наслідком здійсненої ОСОБА_3 реконструкції квартири АДРЕСА_2 ) (т.1 а.с.168-170).
ОСОБА_1 та ОСОБА_5 проживали в квартирі АДРЕСА_2 (після реконструкції та отримання рішення суду від 4 червня 2010 року квартира АДРЕСА_3 стала житловим будинком АДРЕСА_1 ); підставою проживання слугував Договір оренди від 31 жовтня 2009 року, укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на строк два роки з 15 листопада 2009 року по 15 листопада 2011 року. ОСОБА_1 зі згоди ОСОБА_3 зареєстрував своє місце проживання в будинку. 
4 серпня 2010 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено у простій письмовій формі Попередній договір про укладення договору купівлі-продажу житлового будинку, за умовами якого ОСОБА_1 зобов`язався придбати, а ОСОБА_3 продати житловий будинок, розташований за адресом: АДРЕСА_1 , належний ОСОБА_3 на підставі рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 4 червня 2010 року у справі №5503/2010. Сторони домовилися продати/купити житловий будинок за 125000,00 доларів США по курсу НБУ на день укладення основного договору. Договір підлягав укладенню до 20 серпня 2010 року (т.1 а.с.9-10). 
Згідно розписки, складеної та підписаної ОСОБА_3 4 серпня 2010 року, ОСОБА_3 взяла у ОСОБА_1 грошову суму в розмірі 13355 доларів США як передоплату за її житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.13).
28 січня 201 1 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено у простій письмовій формі Додаткову угоду до Попереднього договору купівлі-продажу житлового будинку від 4 серпня 2010 року, за яким сторони домовились, що договір купівлі-продажу житлового будинку повинен бути укладений до 30 квітня 2011 року (т.1 а.с.11).
Згідно розписки, складеної та підписаної ОСОБА_3 28 січня 2011 року, ОСОБА_3 взяла у ОСОБА_1 грошову суму в розмірі 21435 доларів США як передоплату за її житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.12).
17 червня 2011 року ОСОБА_3 видала Довіреність, якою уповноважила ОСОБА_5 бути її представником при оформленні документів та виконанні необхідних дій для присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташовувався житловий будинок, про продаж якого сторони досягли домовленості. Довіреність видано строком на один рік (дійсна до 17 червня 2012 року), посвідчено 17 червня 2011 року державним нотаріусом П`ятої одеської державної нотаріальної контори Саганович О.Ю., зареєстровано в реєстрі за №2-897 (т.1 а.с.102).
Договір купівлі-продажу житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не укладено та, відповідно, нотаріально не посвідчено; документи щодо оформлення земельної ділянки під вказаним житловим будинком також відсутні. 
У 2012 році ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_5 про визнання такими, що втратили право користування житловим будинком, виселення, відшкодування збитків та шкоди. Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2013 року в справі №521/23001/13-ц, ухваленим в порядку заочного розгляду справи, позовні вимоги ОСОБА_3 в частині визнання осіб такими, що втратили право користування житловим будинком АДРЕСА_1 , виселення були задоволені. В порядку виконання даного судового рішення ОСОБА_1 та ОСОБА_5 звільнили житловий будинок (т.1 а.с.164-167).
28 жовтня 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про стягнення коштів в сумі 39291,47 доларів США, сплачених в рахунок купівлі-продажу житлового будинку, що так і не відбулася. Рішенням апеляційного суду Одеської області від 4 червня 2015 року в справі №521/17757/13-ц (описку виправлено ухвалою апеляційного суду Одеської області від 8 жовтня 2015 року), залишеним без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 квітня 2016 року, скасовано рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 24 березня 2015 року про задоволення позову та ухвалено нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_7 про стягнення на підставі статті 1212 ЦК України як безпідставно набутих грошових коштів в сумі 39291,47 доларів США, переданих на виконання попереднього договору від 4 серпня 2010 року в рахунок передоплати за купівлю-продаж житлового будинку АДРЕСА_1 . За змістом судових рішень у позові відмовлено з підстав неправильно обраного способу захисту порушеного права, оскільки стаття 1212 ЦК України не регулює спірні правовідносини (т.1 а.с.110-112, 126-130, 137, 139-145).
26 червня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про стягнення коштів на підставі статті 570 ЦК України як завдатку, переданого на підставі укладеного між сторонами Попереднього договору в рахунок належної оплати за договором купівлі-продажу житлового будинку АДРЕСА_1 , що підлягав укладенню в обумовлений сторонами строк.
За змістом позовних вимог ОСОБА_1 виходив із передбачених статтею 571 ЦК України правових наслідків порушення зобов`язання, які передбачають, що якщо порушення сталося з вини кредитора, він зобов`язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості (абз.2 ч.1 ст.571 ЦК України).
За змістом заперечень ОСОБА_3 в частині застосування правових наслідків порушення зобов`язання слід виходити з того, що якщо порушення зобов`язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора (абз.1 ч.1 ст.571 ЦК України). Крім того, за змістом заперечень ОСОБА_3 слід застосувати до вимог ОСОБА_1 наслідки спливу позовної давності.
Підстави, з яких ОСОБА_3 просить відмовити в позові, є взаємовиключними, оскільки положення закону про правові наслідки спливу позовної давності можуть застосовуватися лише у тих випадках, коли буде доведено існування самого суб`єктивного цивільного права, щодо якого заявлено вимогу, і факт його порушення або оспорювання; якщо ж під час розгляду справи буде встановлено, що у позивача немає суб`єктивного права, про захист якого він просить, або ж воно не порушувалось чи не оспорювалось, суд повинен відмовити в позові не через пропущення позовної давності, а за безпідставністю матеріально-правової вимоги.
Отже, заявляючи про відмову в позові за наслідками спливу позовної давності, ОСОБА_3 тим самим визнає наявність у ОСОБА_1 суб`єктивного цивільного права вимагати повернення грошових коштів, сплачених в рахунок купівлі-продажу житлового будинку, що не відбулася. 
У вирішенні вимоги ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів як завдатку із застосуванням правових наслідків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 571 ЦК України, суд виходить з наступного.
Житловий будинок АДРЕСА_1 станом на час виникнення спірних правовідносин належав на праві власності ОСОБА_3 .
Між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 відбулася домовленість щодо купівлі-продажу житлового будинку, яку сторони оформили складанням у простій письмовій формі та підписанням Попереднього договору про укладення договору купівлі-продажу житлового будинку від 4 серпня 2010 року у строк до 30 серпня 2010 року, складанням у простій письмовій формі та підписанням Додаткової угоди від 28 січня 2011 року до Попереднього договору в частині строку укладення договору купівлі-продажу житлового будинку у строк до 30 квітня 2011 року.
Оскільки йшлося про купівлю-продаж житлового будинку, правочин (договір) щодо якого як нерухомого майна згідно положень частини 1 статті 657 ЦК України підлягав обов`язковому укладенню у письмовій формі та нотаріальному посвідченню, то і за вимогами абзацу 4 частини 1 статті 635 ЦК України, яка передбачає вимоги до попереднього договору, попередній договір про укладення в майбутньому основного договору (договору купівлі-продажу нерухомого майна) теж підлягав укладенню у письмовій формі та нотаріальному посвідченню.
Укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . Попередній договір про укладення договору купівлі-продажу житлового будинку від 4 серпня 2010 року, Додаткова угода від 28 січня 2011 року до Попереднього договору про укладення договору купівлі-продажу житлового будинку не посвідчені нотаріально на виконання вимог абзацу 4 частини 1 статті 635 ЦК України з урахуванням вимог частини 1 статті 657 ЦК України. 
Договір купівлі-продажу житлового будинку (основний договір) між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не укладено.
       Отже, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . Попередній договір про укладення договору купівлі-продажу житлового будинку від 4 серпня 2010 року (Додаткова угода від 28 січня 2011 року до Попереднього договору) не створює юридичних наслідків щодо завдатку та, відповідно, не створює передбачених статтею 571 ЦК України правових наслідків порушення зобов`язання в силу не укладення договору купівлі-продажу житлового будинку.
       За таких обставин, сплачена ОСОБА_1 . ОСОБА_3 в рахунок купівлі-продажу житлового будинку, яка так і не відбулася, сума грошових коштів не є завдатком, таку грошову суму у розумінні положень частини 2 статті 570 ЦК України слід вважати авансом, що підлягає поверненню.
       Згідно розписок від 4 серпня 2010 року та від 28 січня 2011 року, складених та підписаних ОСОБА_3 , ОСОБА_8 взяла у ОСОБА_1 грошову суму в розмірі 13355 доларів США та 21435 доларів США відповідно як передоплату за її житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
       Розписки, рівно як і отримання коштів в розмірі 13355 доларів та 21435 доларів не є спірним.
Отже, грошова сума, яка у даних правовідносинах вважається авансом, рівна 34790 доларів 00 центів США (13355 доларів США + 21435 доларів США = 34790 доларів США). З ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню грошові кошти (аванс) в сумі 34790,00 доларів США, кошти підлягають стягненню у тій валюті, що була передана ОСОБА_1 та отримана ОСОБА_3 .
Правові підстави для стягнення грошових коштів у заявленому розмірі та з урахуванням двократного розміру відсутні. 
       Щодо наявності підстав для застосування наслідків спливу позовної давності суд виходить з наступного.
       За змістом положень статті 256 ЦК України позовна давність – це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.        
       Позовна давність є інститутом матеріального права.
       Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).
Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України).
       Позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач (ч.2 ст.264 ЦК України).
       Після переривання перебіг позовної давності починається заново; час, що минув до переривання позовної давності, до нового строку не зараховується (ч.3 ст.264 ЦК України). 
       За умовами укладеного у простій письмовій формі між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . Попереднього договору про укладення договору купівлі-продажу житлового будинку від 4 серпня 2010 року та Додаткової угоди від 28 січня 2011 року до Попереднього договору сторони мали укласти договір купівлі-продажу житлового будинку до 30 квітня 2011 року. Договір купівлі-продажу будинку не укладено, отже з 1 травня 2011 року почався перебіг строку позовної давності, тривалість якого згідно положень статті 257 ЦК України становила три роки та, відповідно, спливала 1 травня 2014 року.
       В межах загальної позовної давності, а саме 28 жовтня 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про стягнення коштів в сумі 39291,47 доларів США, сплачених в рахунок купівлі-продажу житлового будинку, що так і не відбулася. У справі №521/17757/13-ц суд першої інстанції ухвалив 24 березня 2015 року судове рішення на користь ОСОБА_1 , потому за результатами перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку апеляційний суд ухвалив 4 червня 2015 року рішення про відмову ОСОБА_1 в позові, остаточне рішення у цій справі прийнято касаційною інстанцією 6 квітня 2016 року.
За змістом судових рішень апеляційної та касаційної інстанцій у справі №521/17757/13-ц у позові ОСОБА_1 відмовлено з підстав неправильно обраного способу захисту порушеного права, оскільки стаття 1212 ЦК України не регулює спірні правовідносини.
Позов ОСОБА_1 , що наразі розглядається у справі №521/10388/15-ц, надійшов до суду поштою та зареєстрований в суді 26 червня 2015 року (т.1 а.с.2-6, 16).
Тобто, ОСОБА_1 з позовом у справі №521/10388/15-ц звернувся через двадцять днів з дня ухвалення судом апеляційної інстанції в справі №521/17757/13-ц рішення про відмову в задоволенні позову.
Отже, первісно ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом порушеного права в межах строку позовної давності, про неналежність способу захисту дізнався лише 4 червня 2015 року, коли апеляційний суд в справі №521/17757/13-ц скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове рішення про відмову в позові. 
Наявність на розгляді суду справи №521/17757/13-ц вказує на переривання перебігу позовної давності з підстав, передбачених частиною 2 статті 264 ЦК України. 
       Зверненням ОСОБА_1 до суду 28 жовтня 2013 року з позовом до ОСОБА_3 про стягнення з неї переданих ним грошових коштів в рахунок купівлі-продажу будинку, що так і не відбулася, не залежно від того, з яких правових підстав було заявлено позовні вимоги, вказує на те, що ОСОБА_1 виявив свою волю на примусове здійснення свого права. 
       Судова практика виходить з того, що перебування справи в провадженні судових органів, вчинення в ній передбачених законом дій, на думку добросовісного й розсудливого спостерігача виключає необхідність вчинення процесуальних дій, спрямованих на припинення цього процесу, а саме подачі заяв про закриття провадження у справі, подачі позовів у порядку іншого судочинства тощо. За таких обставин є неправильним та несправедливим покладення виключно на позивача відповідальності за помилку у визначенні підвідомчості справи, визначенні предмету та підстав позову, й позбавлення його права на захист у спірних правовідносинах.
        ОСОБА_1 28 жовтня 2013 року до спливу позовної давності звернувся до суду за захистом свого порушеного права, у позові просив стягнути грошові кошти на підставі статті 1212 ЦК України, отримав судове рішення апеляційної інстанції про відмову в позові 4 червня 2015 року із роз`ясненням належного способу захисту порушеного права, касаційна інстанція з цього ж питання висловилась лише 6 квітня 2016 року, тобто вже після звернення ОСОБА_1 26 червня 2015 року до суду з позов про стягнення грошових коштів на підставі статті 570 ЦК України.
       Помилка в обраному способі захисту не може бути підставою для покладення на позивача значних майнових збитків. 
       Перерив позовної давності у виниклих між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 спірних правовідносинах наявний, що виключає застосування передбачених статтею 267 ЦПК України наслідків.
       Щодо доводів апеляційної скарги про розгляд справи за відсутності ОСОБА_3 , то судом встановлено наступне.
       Провадження у справі відкрито ухвалою суду від 3 липня 2015 року (т.1 а.с.22).
       Надіслана судом ОСОБА_3 поштова кореспонденція повернулась суду з відміткою пошти «адресат відсутній», «за закінченням строку зберігання», відповідно у попередні судові засідання відповідач не з`явилась (т.1 а.с.28-29, 30-31, 34-35). 
       Справу призначено до розгляду в судове засідання на 16 грудня 2015 року ухвалою суду від 10 грудня 2015 року (т.1 а.с.44).
       Позовну заяву, судову повістку на 16 грудня 2015 року ОСОБА_3 доставлено Кур`єрською службою доставки та вручено 11 грудня 2015 року (т.1 а.с.46-47).
       В судове засідання 16 грудня 2015 року ОСОБА_3 не з`явилась, будучи повідомленою про дату час та місце розгляду справи, заяв про відкладення розгляду справи не подала; суд ухвалив 16 грудня 2015 року рішення в порядку заочного розгляду справи.
       Діючий цивільний процесуальний закон в редакції станом на дату ухвалення судового рішення передбачав, що судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за три дні до судового засідання.
       Вручення судової повістки ОСОБА_3 11 грудня 2015 року на судове засідання 16 грудня 2015 року вказує на дотримання судом першої інстанції вимог діючого на той час процесуального закону щодо вручення судової повістки.
        ОСОБА_3 скористалась своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні на власний розсуд, достовірно та завчасно знаючи про судове засідання, жодних заяв, клопотань не подала, до суду не з`явилась, відкласти розгляд справи не просила.
В порядку статті 141 ЦПК України понесені та документально підтверджені витрати позивача на сплату за подання позовної заяви судового збору в сумі 3654,00 грн. підлягають покладенню на відповідача. 

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 задовольнити частково. 
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2015 року – скасувати.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , за участю третьої особи ОСОБА_5 про стягнення грошових коштів – задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової ставки платника податків НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) грошові кошти в сумі 34790 доларів 00 центів США. 
Стягнути з ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової ставки платника податків НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) витрати на сплату судового збору в сумі 3654 грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 11 лютого 2022 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков 

Є.С.Сєвєрова