Постанова
Іменем України                                           
 
08 грудня 2021 року
м. Київ
 
справа № 2-5378/2010
провадження № 61-9274св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - Грушицького А. І., 
суддів: Калараша А. А., Литвиненко І. В., Петрова Є. В. (суддя-доповідач),                    Ткачука О. С.,
 
учасники справи:
позивач - Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк»,
відповідачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк», на постанову Одеського апеляційного суду від 02 березня 2021 року в складі колегії суддів:                       Колеснікова Г. Я., Вадовської Л. М., Ващенко Л. Г. у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором,
 
ВСТАНОВИВ:
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
 
У травні 2010 року Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (далі - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», банк) звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором.
 
На обґрунтування заявлених позовних вимог банк посилався на те, що 05 червня     2007 року між банком та ОСОБА_1 укладено кредитний договір                                           № 014/0029/74/75937, за умовами якого останньому було надано кредит у розмірі 288 860,00 дол. США із сплатою 13,25 % річних за користування кредитними коштами та строком повернення до 2027 року.
 
На забезпечення належного виконання боржником зобов`язань за кредитним договором 05 червня 2007 року між банком та ОСОБА_2 укладено договір поруки, за умовами якого останній як поручитель зобов`язалося відповідати солідарно з позичальником за його борговим зобов`язанням, що виникатимуть з кредитного договору.
 
З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором між ним та банком 08 червня 2007 року був укладений іпотечний договір, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 .
 
Позичальник припинив належно виконувати свої грошові зобов`язання, несвоєчасно та не в повному розмірі вносив щомісячні обов`язкові платежі, у зв`язку з чим у нього станом на 26 квітня 2010 року утворилась заборгованість зі сплати платежів на погашення кредиту та сплати відсотків за користування кредитними коштами у загальній сумі 2 818 916,10 грн.
 
Посилаючись на зазначене позивач просив суд достроково стягнути солідарно з відповідачів на його користь заборгованість за кредитним договором, яка станом на 26 квітня 2010 року становить 2 818 916,10 грн у загальній сумі, у тому числі:   заборгованість за кредитом - 2 122 722,09 грн; заборгованість за відсотками - 488 459,92 грн; пеня за прострочення відсотків по кредиту - 207 684,10 грн.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 02 серпня                      2010 року позов задоволено.
 
Стягнено солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором в сумі                                 2 818 916,10 грн.
 
Вирішено питання про стягнення судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 1 700, 00 грн та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду цивільної справи у розмірі 120,00 грн.
 
Рішення суду мотивоване тим, що ОСОБА_1 умов кредитного договору в повному обсязі не виконував, у зв`язку з чим утворилася заборгованість перед банком, а ОСОБА_2 як поручитель за цим договором відповідає як солідарний боржник, тому заборгованість підлягає стягненню з відповідачів у солідарному порядку.
 
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 16 травня 2019 року заява ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення від 02 серпня 2010 року залишена без розгляду (а. с. 101-102).
 
Постановою Одеського апеляційного суду від 04 березня 2020 року ухвалу суду від 16 травня 2019 року скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції (а. с. 143-146).
 
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 14 травня 2020 року заява про перегляд заочного рішення від 02 серпня 2010 року залишена без задоволення (а. с. 176-177).
 
Постановою Одеського апеляційного суду від 02 березня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
 
Заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2010 року скасовано.
 
У позові ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовлено.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що 08 квітня 2008 року було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого звернено стягнення на належну ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 , яка була реалізована на прилюдних торгах в рахунок дострокового погашення суми заборгованості по кредитному договору. Тобто вчиненням виконавчого напису банк на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом, неустойки та інших платежів за договором, тому право кредитора нараховувати передбачені договором проценти та інші платежі за кредитом припинилося. 
 
Крім того, суд виходив з того, що позивач не довів належними доказами (первинними документами, оформленими відповідно до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність») наявність заборгованості у відповідачів перед банком, не надав виписки з особового рахунку позичальника, доказів отримання відповідачем кредиту чи перерахування ним щомісячно кредитних коштів, здійснення платежів на виконання умов кредитного договору. Тому посилання банку на розрахунок заборгованості, без його детального розрахунку, без періодів нарахування, без будь-якого належного обґрунтування цієї суми, не є належним доказом, який свідчить про наявність заборгованості за кредитним договором станом                                   на 26 квітня 2010 року в розмірі 355 663,29 дол. США за курсом НБУ, що становить в загальній сумі 2 818 916,10 грн.
 
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
 
У червні 2021 року АТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк», через засоби поштового зв`язку  подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати постанову Одеського апеляційного суду від 02 березня 2021 року та залишити в силі рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2010 року, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що посилання апеляційного суду на постанову Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року в справі                                         № 444/9519/12 є помилковим, оскільки ця постанова ухвалена судом після прийняття оскаржуваного рішення Малиновського районного суду від 02 серпня 2010 року. Суд апеляційної інстанції порушив частини першу, третю, четверту статті 3 ЦПК України, оскільки, приймаючи рішення, суд першої інстанції діяв відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Суд не взяв до уваги частину четверту статті 3 ЦПК України, відповідно до якої визначено, що закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.
 
Суд апеляційної інстанції неправомірно не застосував до спірних правовідносин статті 526, 554, 599, 625 ЦК України та погоджені сторонами умови кредитного договору від 05 червня 2007 року № 014/0029/74/75937 та договору поруки, укладеного в рамках забезпечення кредитних зобов`язань.
 
Заявник вважає, що є підстави для відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
 
Також заявник зазначає, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що звертаючись з апеляційною скаргою, ОСОБА_1 пропустив строк на апеляційне оскарження. Так відповідно до апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_3 отримав ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 14 травня 2020 року про залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення -                           21 травня 2020 року, а з апеляційною скаргою звернувся лише 12 червня                       2020 року. Зважаючи на те, що на момент розгляду справи діяла попередня редакція статті 294 ЦПК, відповідач мав право звернутись протягом 10-ти календарних днів з моменту отримання повного тексту ухвали, однак звернувся лише на 22-й день, після отримання ухвали Малиновського районного суду                         м. Одеси від 14 травня 2020 року про залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення.
Крім того, АТ «Райффайзен Банк Аваль» вважає, що апеляційний суд допустив порушення норм процесуального права щодо оцінки доказування сторонами своїх доводів та тверджень, зокрема у рішенні апеляційної інстанції визначено, що в матеріалах справи відсутні докази щодо підтвердження наявності виконавчого напису, суми заборгованості, відсутності підстав для дострокового стягнення заборгованості. Проте сторонами не заперечується наявність виконавчого напису, здійснення примусового виконання та реалізації майна на підставі виконавчого напису, сум реалізації тощо, що свідчить про визнання не тільки факту достовірності тверджень АТ «Райффайзен Банк Аваль», викладених у позовній заяві, а також укладення правочину, й факту наявності порушення ОСОБА_1 своїх кредитних зобов`язань перед АТ «Райффайзен Банк Аваль», що тільки підтверджує безспірність характеру такого доводу та звільняє сторони від доказування такого факту у цьому спорі.
 
В матеріалах справи відсутні будь-які докази, твердження сторін щодо невизнання такої обставини, як існування невиконаних кредитних зобов`язань перед АТ «Райффайзен Банк Аваль».
 
Звернення стягнення на предмет іпотеки є відмінною вимогою від вимоги про стягнення заборгованості, адже порядок задоволення вимог іпотекодержателя врегульовано спеціальною статтею 33 Закону України «Про іпотеку», а не загальними нормами ЦК України, які регулюють відносини, пов`язані з основним зобов`язанням. Отже, застосування кредитором іншого законного засобу для захисту свого порушеного та не поновленого боржником належним чином права не є підставою для припинення зобов`язань та відсутності можливості захистити свої права на стягнення невиконаної частини вимоги у судовому порядку.
 
АТ «Райффайзен Банк Аваль» також не погоджується з висновком суду щодо недостовірності та недоведеності суми заборгованості, зважаючи на те, що банк надав розрахунок заборгованості за кредитним договором, визначив суму за виконавчим написом, вчиненим 08 квітня 2008 року, проте станом на дату розгляду справи та перегляду рішення суду першої інстанції відповідач не долучив будь-яких доказів на спростування суми заборгованості.

 

Доводи інших учасників справи
 
Інші учасники справи не скористалися своїми правами на подання до суду своїх заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу до касаційного суду не направили.
 
Рух касаційної скарги
 
Ухвалою Верховного Суду від 17 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано матеріали цивільної справи ізМалиновського районного суду м. Одеси.
 
Справа надійшла до Верховного Суду у липні 2021 року.
 
Ухвалою Верховного Суду від 01 грудня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини, встановлені судами 
 
Суди встановили, що 05 червня 2007 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/0029/74/75937, за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 288 860,00 дол. США під 13,25 % річних з кінцевим терміном погашення кредиту до 05 червня 2027 року (а. с. 20- 25).
 
Згідно з пунктом 2.1 кредитного договору кредитні кошти ОСОБА_1 призначені для використання на споживчі цілі «Житло в кредит на вторинному ринку». Забезпеченням зобов`язань за цим договором є квартира АДРЕСА_1 .
 
Відповідно до пункту 6.5 кредитного договору, кредитор має право вимагати дострокового погашення позичальником заборгованості за кредитним договором, нарахованих процентів, неустойки, відшкодування збитків у випадках невиконання позичальником умов кредитного договору та/або договорів застави/іпотеки, інших договорів, що забезпечують погашення кредиту. Таке дострокове погашення повинно бути здійснене позичальником не пізніше 30 календарного дня з дня надіслання позичальнику відповідного повідомлення від кредитора з вимогою дострокового погашення (а. с. 23).
Аналогічні умови передбачені пунктом 5.5 кредитного договору, яким передбачено обов`язок позичальника достроково повернути кошти кредитору протягом 30 календарних днів з моменту надіслання кредитором на адресу позичальника відповідного листа-повідомлення. 
 
З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором між ним та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» був укладений іпотечний договір, предметом якого була квартира АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу від 05 червня 2007 року. Заставна вартість квартири становить 1 716 682,00 грн (а. с. 29-33).
 
Також на забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 укладено договір поруки, за умовами якого поручитель несе солідарну відповідальність перед банком, у випадку невиконання боржником взятих на себе зобов`язань по кредитному договору (а. с. 26-28).
 
Згідно з пунктом 4.1 договору поруки, договір діє до повного виконання боргових зобов`язань за кредитним договором. Відповідальність поручителя припиняється лише після виконання боргових зобов`язань по кредиту. Також порука припиняється, якщо банк в межах трирічного терміну з дня настання строку виконання боргового зобов`язання не пред`явить вимог до поручителя за      пунктом 4 статті 559 ЦК України.
 
Відповідно до пункту 2.5 договору поруки поручитель бере на себе зобов`язання, у випадку невиконання боржником боргових зобов`язань перед банком за кредитним договором, здійснити виконання боргових зобов`язань у обсязі, заявленому банком у письмовій вимозі, протягом 5 банківських днів з дати отримання відповідної письмової вимоги банку.
 
Пунктом 2.6 договору поруки передбачено, що така вимога банку вважається отриманою поручителем, якщо банк надіслав її поштою за адресою поручителя, вказаною у цьому договорі.

Позивач ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» не надав до суду письмової вимоги про дострокове повернення кредиту направленої на адресу позичальника та поручителя.
 
Матеріали справи не містять інформації, що ОСОБА_1 , поручитель                    ОСОБА_2 отримували листи-повідомлення від банку про дострокове повернення кредиту.
 
Відповідно до пункту 10.1 кредитного договору, за порушення строків повернення суми кредиту, відсотків за користування кредитом та комісій, передбачених цим договором, позичальник сплачує банку пеню в розмірі 0,5 % від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.
 
Згідно з розрахунком заборгованості, який надано банком, станом на 26 квітня                   2010 року заборгованість за кредитним договором від 05 червня 2007 року складає в сумі 355 663,29 дол. США, що за курсом НБУ становить в загальному розмірі заборгованість у сумі 2 818 916,10 грн, у тому числі:
 
- заборгованість за кредитом - 267 830,64 дол. США, що еквівалентно за курсом НБУ - 2 122 722,09 грн;
 
- заборгованість за відсотками - 61 629,10 дол. США, що еквівалентно за курсом НБУ - 488 459,92 грн;
 
- пеня за прострочення відсотків за кредитом - 26 203,55 дол. США, що еквівалентно за курсом НБУ - 207 684,10 грн за період з 22 січня 2010 року до                    25 квітня 2010 року.
 
В розрахунку зазначено, що остання дата погашення кредиту та погашення відсотків здійснена позичальником - 23 червня 2009 року.
 
З позовної заяви встановлено, що у зв`язку з несвоєчасним поверненням кредиту та процентів у 2008 році, кредит відповідача винесений на рахунок прострочених платежів як проблемний, тому 08 квітня 2008 року було вчинено за кредитним договором виконавчий напис нотаріуса про стягнення заборгованості у розмірі                     1 663 537,50 грн у безспірному порядку з ОСОБА_1 на користь банку.
 
У зв`язку із несвоєчасним поверненням кредиту та процентів, 29 липня 2009 року предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 було реалізовано на прилюдних торгах за 495 167,78 грн (а. с. 5).
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
 
Позиція Верховного Суду 
 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;                  2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у  пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Частиною першою статті 400 ЦПК України встановлено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Судове рішення суду апеляційної інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону.
 
Вивчивши матеріали цивільної справи, зміст оскаржуваного судового рішення, обговоривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
 
Відповідно до статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
 
За змістом статей 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Боржник вважається таким, що прострочив виконання, якщо він не виконав його у строк, передбачений умовами договору або встановлений законом.
 
Згідно з частиною першою статті 1054 ЦК України за  кредитним  договором  банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
 
Статтею 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцю позику в строк та в порядку, встановленому договором.
 
Частиною другою статті 1050 ЦК України передбачено, що якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
 
Згідно зі статтею 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
 
За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку та поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (частина перша статті 553 ЦК України).
 
У постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18), від 04 липня 2018 року у справі                   № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18), від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц (провадження № 14-318цс18), зроблено висновок, відповідно до якого встановлено, що якщо банк використав право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України, то такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом. Кредитодавець втрачає право нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку у разі пред`явлення вимоги до позичальника про дострокове погашення боргу на підставі статті 1050 ЦК України. Разом з тим права та інтереси кредитодавця в таких правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
 
Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи 05 червня 2007 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/0029/74/75937, за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 288 860,00 дол. США, під 13,25 % річних з кінцевим терміном погашення кредиту до 05 червня 2027 року.
 
Звертаючись до суду з позовом про стягнення заборгованості, позивач посилався, зокрема, на те, що у зв`язку з несвоєчасним поверненням кредиту та процентів у 2008 році, кредит відповідача винесений на рахунок прострочених платежів як проблемний, тому 08 квітня 2008 року було вчинено за кредитним договором виконавчий напис нотаріуса про стягнення заборгованості у розмірі                         1 663 537,50 грн у безспірному порядку з ОСОБА_1 на користь банку. У зв`язку із несвоєчасним поверненням кредиту та процентів 29 липня 2009 року предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 було реалізовано на прилюдних торгах за 495 167,78 грн.
 
Встановивши факт звернення із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості незалежно від способу такого стягнення, апеляційний суд дійшов висновку про те, що банк змінив порядок, умови і строк дії кредитного договору, а тому банк втратив право нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, комісію, а також обумовлену в договорі неустойку.
 
Колегія суддів не в повній мірі погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки вони є передчасними.
 
Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи кредитний договір від 05 червня 2007 року укладений на строк до 05 червня 2027 року.
 
Відповідно до пункту 6.5 кредитного договору кредитор має право вимагати дострокового погашення позичальником заборгованості за кредитним договором, нарахованих процентів, неустойки, відшкодування збитків у випадках невиконання позичальником умов кредитного договору та/або договорів застави/іпотеки, інших договорів, що забезпечують погашення кредиту. Таке дострокове погашення повинно бути здійснене позичальником не пізніше                          30 календарного дня з дня надіслання позичальнику відповідного повідомлення від кредитора з вимогою дострокового і погашення (а. с. 23).
 
Аналогічні умови передбачені пунктом 5.5 кредитного договору, яким передбачено обов`язок позичальника достроково повернути кошти кредитору протягом 30 календарних днів з моменту надіслання кредитором на адресу позичальника відповідного листа-повідомлення.
 
08 квітня 2008 року було вчинено за кредитним договором виконавчий напис нотаріуса про стягнення заборгованості у розмірі  1 663 537,50 грн у безспірному порядку з ОСОБА_1 на користь банку. 
 
Суд апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права не витребував зазначений виконавчий напис, не встановив, яка сума заборгованості була станом на 08 квітня 2008 року (на час вчинення виконавчого напису), чи направляв банк відповідачам вимогу про дострокове стягнення кредитного договору, не встановив  чи стягнена сума заборгованості за виконавчим написом є простроченою сумою заборгованості за кредитним договором, чи вчиняючи виконавчий напис банк достроково стягнув всю суму заборгованості за кредитним договором.
 
Тобто суд апеляційної без встановлення фактичних обставин справи дійшов передчасного висновку про зміну банком строку дії кредитного договору та втрату банком права нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом та неустойки.
 
Крім того, суд апеляційної інстанції, встановивши, що у зв`язку із несвоєчасним поверненням кредиту та процентів 29 липня 2009 року предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 було реалізовано на прилюдних торгах за 495 167,78 грн, не встановив, яка сума заборгованості залишилась не погашеною, чи врахована зазначена сума від реалізованого майна в рахунок погашення боргу, оскільки з наданого банком розрахунку не вбачається врахування зазначених коштів та їх розподіл.
 
Крім того, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, апеляційний суд послався ще як на підставу відмови у задоволенні позовних вимог на те, що позивач не довів належними доказами наявність заборгованості у відповідачів перед банком, не надав виписки з особового рахунку позичальника, доказів отримання відповідачем кредиту чи перерахування ним щомісячно кредитних коштів, здійснення платежів на виконання умов кредитного договору.
 
Однак такі висновки апеляційного суду є помилковими, оскільки відповідачами не заперечувався факт укладення кредитного договору та договору поруки, а також факт отримання кредитних коштів. Також відповідачами не заперечувався факт вчинення позивачем виконавчого напису про стягнення заборгованості у розмірі 1 663 537,50 грн у безспірному порядку з ОСОБА_1 на користь банку, а також реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах за 495 167,78 грн.
 
Таке посилання апеляційного суду як на підставу відмови у задоволенні позовних вимог є помилковим.
 
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи касаційної скарги є частково обґрунтованими, а рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, без встановлення всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, тому підлягає скасуванню та направлення справи на новий розгляд до апеляційного суду.
 
Однак колегія суддів не бере до уваги доводів касаційної скарги про те, що звертаючись з апеляційною скаргою ОСОБА_1 пропустив строк на апеляційне оскарження заочного рішення суду першої інстанції з огляду на таке. 
 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до частини четвертої статті 287 ЦПК України (в редакції на час постановлення ухвали про залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення) у разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому цим Кодексом. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.
 
Як вбачається з матеріалів справи ухвалою Малиновського районного суду                      м. Одеси від 14 травня 2020 року заяву представника ОСОБА_1 -                             ОСОБА_4 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення. 
 
Відповідно до частини першої статті 354 ЦПК України (в редакції на час постановлення ухвали про залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення) апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.
 
Апеляційна скарга на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2010 року була подана 12 червня 2020 року, тобто в межах строків на апеляційне оскарження.
 
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
 
Отже, апеляційний суд у порушення вимог статей 263-265, 382 ЦПК України не забезпечив повний та всебічний розгляд справи, не врахував наведених норм матеріального права та правових висновків Верховного Суду, не перевірив належним чином і не надав правової оцінки доводам сторін, дійшовши передчасного висновку про відмову у стягненні заборгованості за кредитним договором. 
 
Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Оскільки суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, збирати нові докази та давати їм оцінку, розгляд справи апеляційним судом проведено не повно, то справу у частині вирішення позову банку необхідно передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Частиною третьою статті 411 ЦПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
 
За таких обставин, оскільки недоліки, допущені судом апеляційної інстанції, не можуть бути усунені під час касаційного розгляду справи, судове рішення підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду суду належить врахувати викладене, встановити, яка сума заборгованості була станом на 08 квітня 2008 року (на час вчинення виконавчого напису), чи направляв банк відповідачам вимогу про дострокове стягнення кредитного договору, встановити, чи стягнена сума заборгованості за виконавчим написом є простроченою сумою заборгованості за кредитним договором, чи вчиняючи виконавчий напис банк достроково стягнув всю суму заборгованості за кредитним договором, розглянути справу в установлені законом розумні строки з додержанням вимог матеріального і процесуального права, дослідити та належним чином оцінити подані сторонами докази, дати правову оцінку доводам і запереченням сторін, надати оцінку всім обставинам справи, у тому числі, які були підставою для скасування судових рішень, та ухвалити законне і справедливе судове рішення відповідно до встановлених обставин та вимог закону.
 
Щодо судових витрат
 
Оскільки касаційний суд дійшов висновку про передачу справи до суду апеляційної інстанції на новий розгляд, встановлених статтею 141 ЦПК України підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.

 

 
Керуючись статтями 402, 409, 411, 415, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк», задовольнити частково.
 
Постанову Одеського апеляційного суду від 02 березня 2021 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                  А. І. Грушицький
Судді:                                                                            А. А. Калараш
І. В. Литвиненко
Є. В. Петров
О. С. Ткачук