ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 лютого 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/13393/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
за участю секретаря судового засідання Замкової А.О. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу   Державної аудиторської служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року (суддя Голобутовський Р.З.) в адміністративній справі
за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради
до   Державної аудиторської служби України
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект»
про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів». 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення. Також відповідач висловив незгоду з ухвалою суду першої інстанції про відкриття провадження у справі, оскільки на момент звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з даним позовом було відкрито провадження у справі між тими самими сторонами, з таким самим предметом спору в іншому суді, про що було відомо судді, проте, не зважаючи на вказані обставини та з огляду на пропуск строку звернення до суду, в порушення норм процесуального права не залишив позовну заяву без розгляду.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради через електронну систему закупівель «Prozorro» 13.08.2020 було оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів), за результатом проведення якої переможцем торгів визначено  Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект», з яким 25.08.2020 укладено договір № 25/08-2 про надання послуг.
Державною аудиторською службою України 22.09.2020 прийнято наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a, в результаті проведення якого встановлено порушення з боку Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради положень п.5 ч. 2, п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», про що складено відповідний висновок № 907, який опубліковано в електронній системі закупівель 16.10.2020.
Названий висновок є предметом оскарження в даній адміністративній справі.
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходить з приписів статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради скористався наданим законом правом на оскарження висновку Державної аудиторської служби України. Відповідна позовна заява була подана до Окружного адміністративного суду міста Києва у листопаді 2020 року. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.12.2020 було відкрито спрощене позовне провадження у справі № 640/27265/20 без виклику сторін.
Натомість 09.08.2021 Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради подав до Дніпропетровського окружного адміністративного суду аналогічний позов з клопотанням про поновлення строку звернення до суду, в обґрунтування якого зазначив, що такий строк пропущений у зв`язку з обставинами, які не залежать від позивача, а саме тривалий не розгляд справи Окружним адміністративним судом міста Києва, до якого позивач подав клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.
Суд першої інстанції знайшов обґрунтованими доводи позивача, визнав причини пропуску строку звернення до суду поважними та відкрив провадження в адміністративній справі № 160/13393/21, про що постановив відповідну ухвалу від 10.08.2021.
Апелянт не погоджується з такою ухвалою, про що виклав відповідні заперечення в апеляційній скарзі.
Надаючи оцінку доводам апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.   
Як зазначено вище, Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено строк для оскарження висновку органу державного фінансового контролю, який дорівнює 10 робочих днів з дня оприлюднення оскаржуваного висновку, тоді як з позовом в даній адміністративній справі Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся у серпні 2021 року, тобто більше ніж через 10 місяців після оприлюднення висновку № 907.
При цьому суд звертає увагу, що на момент подання позову до Дніпропетровського окружного адміністративного суду було відкрито провадження у справі № 640/27265/20 між тими самими сторонами, з тим самим предметом спору, про що позивач повідомив суд першої інстанції.
За правилами статті 170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо, зокрема, у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, ухвала про залишення позовної заяви у справі № 640/27265/20 без розгляду була постановлена Окружним адміністративним судом міста Києва 20 вересня 2021 року, а тому станом на 10 серпня 2021 у Дніпропетровського окружного адміністративного суду були відсутні правові підстави та процесуальні повноваження для відкриття провадження в даній справі.
Також суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи позивача щодо поважності причин пропуску строку звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з даним позовом з огляду на не розгляд Окружним адміністративним судом міста Києва справи № 640/27265/20, адже згідно з ч. 2 ст. 44 КАС України учасники справи зобов`язані  добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, користуючись наданим процесуальним законом правом, самостійно обрав як належний суд для вирішення спору Окружний адміністративний суд міста Києва. При цьому доказів того, що позивачем було подано до цього суду клопотання про прискорення розгляду справи, про розгляд справи з викликом сторін, інші клопотання задля забезпечення розгляду справи, останнім не надано. 
Крім того, звернення до іншого суду з аналогічним позовом за відсутності ухваленого судового рішення про залишення позовної заяви у справі № 640/27265/20 без розгляду є беззаперечним свідченням зловживання з боку Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради наданими процесуальними правами, що прямо випливає з приписів пункту 2 частини 2 статті 45 КАС України. 
Суд апеляційної інстанції доходить висновку, що обставини, зазначені Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради в якості причин пропуску звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, не можуть вважатися поважними, адже такі причини визнаються поважними, якщо обставини, які зумовили ці причини, є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій, проте наявність таких перешкод не доведена позивачем належними та допустимими доказами. 
В суді апеляційної інстанції позивач не навів інші поважні причини повторного звернення з даним позовом до суду поза межами визначеного законом строку за наявності відкритого провадження у справі в іншому суді.
Відповідно до ч. 4 ст. 123 КАС України якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Статтею 319 КАС України встановлено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно  статтями 238,  240  цього Кодексу. 
Статтею 240 КАС України визначено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, у тому числі з підстав, визначених частинами  третьою  та  четвертою  статті 123 цього Кодексу.
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції при відкритті провадження у справі було порушено норми процесуального права, а тому судове рішення, ухвалене за наслідками розгляду справи, підлягає скасуванню із залишенням позовної заяви без розгляду.
                    
                              Керуючись ст.ст. 243, 319, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року в адміністративній справі № 160/13393/21 скасувати.
Позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради залишити без розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з 22 лютого 2022 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови. 
          Повна постанова складена 22 лютого 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова