ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року 
м. Київ

cправа №  905/1675/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В., 

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
представників учасників справи: 
Фізичної особи-підприємця Добровольської Світлани Володимирівни - не з`явилися,
Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області - не з`явилися,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фірма "Стандарт ЛТД" - не з`явилися,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокспецреклама" - не з`явилися,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Олег Кірюхін" - не з`явилися,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекламна фабрика "Призма" - не з`явилися,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекламна справа" - не з`явилися,
Підприємства з іноземними інвестиціями "Автомобільне товариство Автоінвестстрой-Маріуполь" - не з`явилися,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврофасад-Восток" - не з`явилися,
Афанасьєва Юрія Миколайовича - не з`явилися,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Добровольської Світлани Володимирівни
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.08.2021
у справі за позовом Фізичної особи-підприємця Добровольської Світлани Володимирівни (далі - ФОП Добровольська С.В.)
до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області (далі - Виконком)
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:
1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фірма "Стандарт ЛТД",
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокспецреклама",
3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Олег Кірюхін",
4) Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекламна фабрика "Призма",
5) Товариства з обмеженою відповідальністю "Рекламна справа",
6) Підприємства з іноземними інвестиціями "Автомобільне товариство Автоінвестстрой-Маріуполь",
7) Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврофасад-Восток",
8) ОСОБА_1 
про стягнення заборгованості в сумі 1 918 300,00 грн.
СУТЬ СПОРУ 
1.          Виконком провів закупівлю послуг демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, за наслідком якої уклав договір із ФОП Добровольською С.В. з ціною послуг 180 тис. грн, яка пізніше додатковою угодою сторін була зменшена до 163 тис. грн.
2.          У договорі сторони передбачили також умову про вартість зберігання демонтованих конструкцій понад встановлений безоплатний період (2 місяці) однієї демонтованої конструкції у розмірі 100 грн за добу. 
3.          ФОП Добровольська С.В. наприкінці 2018 року здійснила демонтаж обумовлених рекламних конструкцій та прийняла їх на зберігання, яке тривало протягом 2018-2020 років (незважаючи на сплив строку договору 31.12.2018). Послугу демонтажу Виконком оплатив, а послугу зберігання - ні.
4.          ФОП Добровольська С.В. звернулася до Господарського суду Донецької області з позовом до Виконкому про стягнення заборгованості в сумі 1 918 300,00 грн, посилаючись на неналежне виконання відповідачем своїх грошових зобов`язань за договором.
5.          Суд першої інстанції позов задовольнив та стягнув із відповідача на користь позивача 1 918 300,00 грн заборгованості, додатковим рішенням стягнув 79 000,00 грн витрат на правничу допомогу. Суд апеляційної інстанції вказані рішення скасував, і ухвалив нове, про відмову у задоволенні позову та відмову у задоволенні клопотання ФОП Добровольська С.В. про ухвалення додаткового судового рішення про стягнення судових витрат.
6.          ФОП Добровольська С.В. звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду.
7.          Перед Верховним Судом постали такі питання: 
-          яка правова природа договору, чи передбачав укладений договір надання послуг зберігання; 
-          чи були закуплені послуги зберігання Виконкомом відповідно до Закону "Про публічні закупівлі"; 
-          чи є умова договору про оплатне зберігання нікчемною внаслідок порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі"?
8.          Верховний Суд касаційну скаргу залишив без задоволення, виходячи з таких мотивів. 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами
9.          ФОП Добровольська С.В. та Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради 31.10.2018 уклали договір на надання послуг з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами №27 (далі - Договір), відповідно до умов якого позивач зобов`язалася за заявками відповідача надати послуги з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на умовах визначених договором, а відповідач зобов`язався провести оплату належним чином наданих та прийнятих послуг.
10.          Згідно з п.1.1 Договору місцезнаходження (схема розташування) спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, що підлягають демонтажу, зазначаються замовником у письмових заявах.
11.          Строк початку та закінчення надання послуг по демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами зазначається замовником у відповідних заявах. Зміст та терміни виконання послуг визначається календарним планом надання послуг (додаток №2  Договору).
12.          Вартість послуг, зазначених у п.1.1 Договору, становить 180 000,00 грн з ПДВ і включає в себе усі витрати виконавця, пов`язані з виконанням договору та визначається калькуляцією витрат на виконання послуги (додаток №1 Договору).
13.          Вартість послуг за Договором не може бути змінена після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі" (п.3.2 Договору).
14.          Оплата послуг здійснюється замовником поетапно на підставі актів здачі-приймання наданих послуг у безготівковій формі шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця (п.3.3 Договору).
15.          3амовник здійснює оплату тільки за фактично надані послуги протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання сторонами акту здачі-приймання наданих послуг, який відображає обсяг послуг та їх вартість. Розрахунки за надані послуги здійснюються згідно із Бюджетним кодексом України при наявності та в межах бюджетних асигнувань (п.3.5 Договору).
16.          Відповідно до п.5.3.6 Договору виконавець зобов`язаний прийняти демонтовані рекламні конструкції на зберігання на термін два місяця з дати підписання акту здачі-приймання наданих послуг за Договором. Вартість доби зберігання отриманого майна, понад два місяці, становить 100,00 грн за одну одиницю майна.
17.          Згідно з п.5.3.7 Договору позивач забезпечує повне збереження демонтованих рекламних конструкцій, яке не може бути задіяне в господарському обороті виконавця або передане ним третім особам на період дії терміну зберігання.
18.          У разі залишення демонтованих конструкцій на складі після закінчення строку дії вказаного у п.5.3.6 Договору, виконавець має право реалізувати демонтовані рекламні конструкції (п.5.4.4 Договору).
19.          Відповідно до розд.9 Договору він набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2018. Сторони зобов`язуються негайно інформувати одна одну про фактори, які ускладнюють виконання умов Договору з метою своєчасного вжиття відповідних заходів. Припинення (закінчення) строку дії договору тягне за собою припинення зобов`язань сторін за ним, але не звільнює сторони від відповідальності за невиконання або неналежне виконання Договору, якщо такі мали місце під час виконання умов Договору.
20.          У додатку №1 до Договору підписано калькуляцію витрат на демонтаж однієї рекламної конструкції. У додатку №2 до Договору узгоджено календарний план послуг, а саме: демонтаж спеціальних конструкцій з 01 листопада по 10 грудня 2018 року, розрахункова вартість 180 000,00 грн.
21.          Додатковою угодою №1 від 06.11.2018 внесені зміни у п.3.1 розд.3 Договору та викладено його в наступній редакції: вартість послуги зазначеної у п.1.1 Договору зменшена на 16 500,00 грн, що передбачено абз.5 п.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі": сума договору становить 163 500,00 грн без ПДВ; внесено зміни в додаток №2 "Календарний план послуг" до Договору та визначено, що розрахункова вартість складає 163 500,00 грн без ПДВ.
22.          03.11.2018, 05.11.2018, 13.11.2018, 14.11.2018, 25.11.2018 позивач та Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради підписали акти про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, у відповідності до яких, на підставі наказів начальника Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради, позивач виконав роботи по демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розповсюджувачами якої є, в тому числі, ТОВ "Рекламна фабрика "Призма", ТОВ "Востокспецреклама", ФОП Афанасьєв Юрій Миколайович, Підприємство з іноземними інвестиціями "Автомобільне товариство Автоінвестстрой-Маріуполь", ТОВ "Рекламна справа", ПП "Єврофасад-Восток", ТОВ "Виробнича фірма "Стандарт ЛТД", ПП "Єврофасад", ТОВ "Компанія "Олег Кірюхін", а також декілька актів, за якими власник не встановлений.
23.          04.02.2019 ФОП Добровольська С.В. направила на адресу Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради вимогу забрати демонтовані засоби зовнішньої реклами з їх місця розташування за адресою: м. Маріуполь, проспект Миру 120, посилаючись на те, що за вимогами п.5.3.6 Договору, вона взяла на себе зобов`язання зберігати демонтовані засоби зовнішньої реклами упродовж двох місяців з дня підписання акту здачі-приймання наданих послуг за договором, що закінчився 25.01.2019.
24.          Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради надало відповідь від 06.03.2019 №2093254-30.6.1 та повідомило позивачку про те, що згідно з п.5.4.4 Договору у разі залишення демонтованих конструкцій на складі після закінчення строку дії вказаного у п.5.3.6 Договору, виконавець має право реалізувати демонтовані рекламні конструкції.
25.          Листом від 03.06.2019 ФОП Добровольська С.В. повторно вимагала у відповідача забрати демонтовані засоби зовнішньої реклами та отримала аналогічну відповідь.
26.          02.01.2020 позивачка надіслала відповідачу вимогу про сплату вартості зберігання демонтованих засобів зовнішньої реклами, якою просила протягом п`яти днів з дня отримання вимоги здійснити оплату ФОП Добровольській С.В. вартості зберігання майна у розмірі 1 264 900,00 грн на банківські реквізити зазначені в Договорі.
27.          У листі-відповіді від 14.01.2020 №30.9-206-301 Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради повідомило про те, що вимога не може бути задоволена з тих підстав, що останнє виконало всі зобов`язання за Договором, дія якого припинилась 31.12.2018, а відповідні додаткові угоди щодо пролонгації Договору не укладалися.
28.          17.02.2020 ФОП Добровольська С.В. направила відповідачу лист із питанням щодо дати його ліквідації та відповідного правонаступництва. На вказаний запит Виконком надав відповідь про те, що згідно з рішенням Маріупольської міської ради від 23.10.2019 №7/46-4468 "Про внесення змін до структур та положень виконавчих органів міської ради", Головне управління містобудування та архітектури Маріупольської міської ради з 01.02.2020 припинено в результаті реорганізації шляхом приєднання до Виконкому. Виконком є правонаступником усіх майнових та немайнових прав та юридичних обов`язків Головного управління містобудування та архітектури.
29.          Позивачка вважає, що загальна плата за зберігання 33 спеціальних конструкцій зовнішньої реклами за період з 03.11.2018 по 18.08.2020 (день складання вимоги та її отримання відповідачем, з урахуванням двомісячного безоплатного зберігання майна) на даний час не оплачена та становить 1 918 300,00 грн.
Короткий зміст позовних вимог
30.          ФОП Добровольська С.В. звернулася до Господарського суду Донецької області з позовом до Виконкому про стягнення заборгованості в сумі 1 918 300,00 грн.
31.          В обґрунтування позовних вимог, позивачка посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
32.           Господарський суд Донецької області рішенням від 23.03.2021 задовольнив позов ФОП Добровольської С.В. та стягнув із відповідача на користь позивачки 1 918 300,00 грн заборгованості. Додатковим рішенням від 06.04.2021 стягнув із відповідача на користь позивачки витрати на правничу допомогу в розмірі 79 000,00 грн.
33.          Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції посилався на таке:
-          у разі нездійснення розповсюджувачем зовнішньої реклами демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами у визначений робочим органом строк, демонтаж спеціальних конструкцій здійснюється за рахунок коштів міського бюджету міста Маріуполя з наступним їх відшкодуванням за рахунок розповсюджувача зовнішньої реклами; організацію робіт з демонтажу здійснює відповідач, а однією з умов укладення робочим органом договору про виконання робіт з демонтажу, згідно вимог, є саме наявність у підприємства приміщення для зберігання демонтованих спеціальних конструкцій; діючим на час виникнення правовідносин Порядком демонтажу, обліку і  зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженим рішенням виконкому міської ради від 16.03.2011 №95 не передбачено обов`язку з відшкодування всіх витрат розповсюджувачами реклами безпосередньо підприємству; такі зобов`язання виникають виключно між робочим органом та розповсюджувачем зовнішньої реклами;
-          принцип свободи правочину обумовлюється тим фактом, що сторони при укладанні правочину є вільними і на власний розсуд визначають та погоджують ті чи інші умови майбутнього договору; підписаний сторонами Договір є укладеним, в судовому порядку недійсним не визнавався, і при цьому, він виконаний позивачкою у повному обсязі;
-          неправомірність демонтажу позивачкою рекламних конструкцій не входить до предмета спору у цій справі; у справі №905/1704/19 досліджувались заявлені до стягнення витрати та збитки, а не грошова заборгованість розповсюджувачів за Законом, а відмова у позові була обумовлена недоведеністю факту понесення збитків;
-          Договором передбачено (п.5.3.6), що позивач взяв на себе зобов`язання прийняти демонтовані рекламні конструкції на зберігання на термін 2 місяці з дати підписання акта здачі-приймання наданих послуг; за своєю природою Договір є змішаним, оскільки містить елементи як правочину з надання послуг, так  і угоду про зберігання майна, щодо якого виконані послуги;
-          ФОП Добровольська С.В., виконавши свій договірний обов`язок з демонтажу рекламних конструкцій (демонтаж: 03.11.2018, 05.11.2018, 13.11.2018, 14.11.2018, 25.11.2018), також належним чином виконала свої зобов`язання зберігати демонтовані засоби зовнішньої реклами; відповідно до відомостей з актів, після виконаних робіт з демонтажу, демонтована конструкція транспортується до місця зберігання та передається на зберігання;
-          відповідно до умов Договору вартість доби зберігання отриманого майна (понад 2 місяці) становить 100,00 грн за одну одиницю майна; безкоштовний термін зберігання майна закінчився 25.01.2019;
-          загальна плата за зберігання 33 спеціальних конструкцій зовнішньої реклами за період з 03.11.2018 по 18.08.2020 (день складання вимоги та її отримання відповідачем, з урахуванням двомісячного безоплатного зберігання майна)  становить 1 918 300,00 грн; позивачка звернувся до суду із вимогами про її стягнення, виходячи із наступного розрахунку: (11 200,00 грн (28днів) (з 03.01.2019 по 31.01.2019) х 4 100,00 грн/доб.) + 10 400,00 грн (26 днів (з 05.01.2019 по 31.01.2019) х 4 шт. х 100,00 грн/доб.) + 12 600,00 грн (18 днів (з 13.01.2019 по 31.01.2019) х 7 шт. х 100,00 грн/доб.) + 13 600,00 грн (17 днів (з 14.01.2019 по 31.01.2019) х 8 шт х 100,00 грн/доб.) + 6 000,00 грн (6 днів (з 25.01.2019 по 31.01.2019) х 10 шт. х 100,00 грн/доб.) + 1 864 500,00 грн (565 днів (з 01.02.2019 по 18.08.2020) х 33 шт. х 100,00 грн/доб.).
-          відповідач не надав жодного доказу, який би свідчив про належне виконання ним умов Договору в частині оплати за зберігання майна, переданого позивачці;
-          необґрунтовані посилання відповідача на наявне у позивачки право реалізації демонтованих конструкцій для відшкодування витрат зі зберігання; реалізація конструкцій є саме правом позивачки, а не способом оплати; обов`язок із зберігання та обов`язок з оплати вартості такого зберігання виник виключно між позивачкою та відповідачем за Договором; наявності будь-яких правовідносин між позивачкою та розповсюджувачами зовнішньої реклами не встановлено.
34.          Східний апеляційний господарський суд постановою від 11.08.2021 рішення та додаткове рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове про відмову у позові; відмовив позивачу у задоволенні клопотання про ухвалення додаткового рішення.
35.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована наступним:
-          матеріали справи не містять актів здачі-приймання наданих послуг, що унеможливлює встановлення факту яким чином, які саме та у якій кількості рекламні конструкції передані на зберігання ФОП Добровольській С.В.;
-          матеріали справи не містять доказів того, що  рекламні конструкції дійсно знаходились на зберіганні у ФОП Добровольської С.В.; у актах про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, що додаються до позовної заяви, відсутня інформація у графі "Демонтована рекламна конструкція передається на зберігання..", тобто не зазначено особу, яка несе відповідальність за збереження рекламних конструкцій;
-          з наявних в матеріалах справи актів про демонтаж спеціальних конструкцій  зовнішньої реклами від 03.11.2018, 05.11.2018, 13.11.2018, 14.11.2018, 25.11.2018 вбачається, що адресою зберігання демонтованих рекламних конструкцій є: місто Маріуполь, проспект Миру, 120; матеріали справи не містять доказів того, що саме за вказаною адресою знаходиться об`єкт, який належить на праві власності чи в користуванні позивачки;
-          предметом спору у справі є договір про надання послуг саме з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, який укладався через систему електронних закупівель; відповідно до протоколу засідання тендерного комітету, ФОП Добровольську С.В. було визнано переможцем закупівлі за процедурою відкритих торгів - "інженерні послуги різні" та ухвалено рішення про намір укласти договір з цим учасником; на виконання вказаного, сторони уклали договір саме про надання послуг з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами; ФОП Добровольська С.В. виграла тендер саме на послугу демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, а інших послуг (щодо зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами) вказана послуга не містить;
-          висновок суду першої інстанції про те, що Договір за своєю природою є змішаним, оскільки містить елементи як правочину з надання послуг, так і угоду про зберігання майна, щодо якого виконані послуги, є передчасним;
-          Договір припинив свою дію 31.12.2018, додаткових угод щодо продовження  строку його дії сторони не уклали, тому він є виконаним;
-          суд першої інстанції не дослідив та не врахував тієї обставини, що позивач може звернутися до суду з позовом про стягнення коштів лише за період з 31.10.2018 по 31.12.2018 (два місяці демонтовані рекламні конструкції зберігаються безкоштовно);
-          сторони у Договорі самостійно визначили право позивачки на реалізацію демонтованих рекламних конструкцій; свобода договору є багатоаспектним поняттям, яке включає в себе різні прояви: прийняття власного рішення про вступ у договірні відносини, самостійний вибір того, з ким буде вступати у правовідносини, визначення умов договору тощо (постанова Верховного Суду від 24.10.2019 у справі №904/3315/18); керуючись зазначеним принципом, сторони самостійно врегулювали свої відносини при визначенні таких  умов договору як строк його дії (п.9.1.), право позивачки на реалізацію рекламних конструкцій після їх демонтажу (п.5.4.4.), безкоштовне  приймання демонтованих конструкцій на зберігання на термін до двох місяців (п.5.3.6.) тощо;
-          свої зобов`язання за договором Виконком виконав у повному обсязі, а позивачка не довела наявність протиправних дій відповідача щодо порушення умов Договору, у зв`язку з чим відсутні підстави для відшкодування заборгованості у розмірі 1 918 300,00 грн;
-          оскільки рішення господарського суду Донецької області від 23.03.2021 підлягає скасуванню з ухваленням нового - про відмову у позові, то додаткове рішення від 06.04.2021 також підлягає скасуванню.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи 
36.          27.09.2021 ФОП Добровольська С.В. звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.08.2021, в якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
37.          Скаржниця у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на пункти 3, 4 ч.2 ст.287 та пункти 1, 4 ч.3 ст.310 ГПК.
38.          В обґрунтування касаційної скарги скаржниця зазначила, що: 
-          відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування статей 204, 251, 252, 530, 628, 631, 946, 947, 948, 949 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) у подібних правовідносинах;
-          висновки, викладені у постановах Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 №910/17999/16 (п.32), від 25.04.2018 №925/3/17 (п.38), від 16.05.2018 №910/24257/16 (п.40) щодо застосування вказаних норм права, хоча і зроблені у справах, правовідносини у яких відрізняються від справи, що переглядається, проте підлягають врахуванню при її розгляді (також послалася на постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.06.2021 у справі №916/2813/18, від 28.03.2018 у справі №444/9519/12 та Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №203/2612/13-ц, від 19.05.2020 у справі №910/15250/18, від 18.07.2019 у справі №908/1654/18, від 17.01.2019 у справі №912/3933/16; постанови);
-          суд апеляційної інстанції належно не встановив правову природу правочину, який був вчинений сторонами по справі, хоча це є обов`язком суду (п.8.95 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.06.2021 у справі №916/2813/18);
-          закінчення строку зберігання / строку дії договору не припиняє обов`язку зберігача, пов`язаного зі зберіганням речі та її повернення поклажодавцеві у стані, якому вона була прийнята на зберігання (Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.03.2018 у справі №444/9519/12 зазначила, що поняття "строк договору", "строк виконання зобов`язання" та "термін виконання зобов`язання" згідно з приписами ЦК мають різний зміст (п.29); з огляду на викладене строк (термін) виконання зобов`язання може збігатися зі строком договору, а може бути відмінним від нього (п.35));
-          припинення строку дії договору зберігання не припиняє обов`язку поклажодавця здійснити оплату за весь строк зберігання речі, навіть той, який виник після закінчення строку дії договору зберігання, оскільки строк (термін) виконання зобов`язання у даному випадку не збігається зі строком договору і є більшим, що обумовлює відсутність правових підстав ототожнювати строк дії договору зі строком зберігання майна (зазначене узгоджується із висновком щодо застосування ч.3 ст.946 ЦК, зробленого Верховним Судом у постанові від 18.07.2019 у справі 908/1654/18 (пункти 85-87));
-          особа, яка включила ту чи іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови; це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою (постанова Верховного Суду від 25.03.2020 у справі №756/1381/17-ц);
-          у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню; нерозуміння природи договору, складність розрахунку, не звільняє сторони від обов`язку його виконання (постанови Верховного Суду від 19.03.2021 у справі №904/2073/19, від 23.01.2018 у справі №203/2612/13-ц, від 19.06.2018 у справі №5023/3905/12, від 19.05. 2020 у справі №910/15250/18);
-          суд апеляційної інстанції не застосував пункти 2.18, 2.19, 2.20, 3.5, 4.1, 4.2, 4.3. Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя (у новій редакції), затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради №95 від 16.03.2011, ст.41 Конституції України, статті 13, 316, 317, 319, 321, 346, 386 ЦК, ч.1 ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що призвело до помилкового висновку в частині фактичної наявності у відповідача права розпоряджатися правовою долею майна, яке належить третім особам та, як наслідок, задоволення майнових вимог позивача до відповідача за рахунок цього майна;
-          протокол тендерного комітету від 28.03.2018 №8 та від 29.03.2018 №9 відносились до договору з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами від 10.04.2018 №13, а не до договору від 31.10.2018 №27 за яким виникли спірні правовідносини, що свідчить про неналежність і недопустимість цих доказів.
39.          Станом на 02.02.2022 до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу не надходив.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
40.          Верховний Суд ухвалою від 10.01.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ФОП Добровольської С.В., розгляд касаційної скарги призначив на 02.02.2022. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Яка правова природа укладеного договору? 
41.          ФОП Добровольська С.В. та Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської уклали договір на надання послуг з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.
42.          Суд першої інстанції зазначив, що Договір за своєю природою є змішаним, оскільки містить елементи як правочину з надання послуг, так і угоду про зберігання майна. На змішаній природі Договору наголошує також скаржниця.
43.          Разом з тим, суд апеляційної інстанції визнав висновок суду першої інстанції про те, що Договір за своєю природою є змішаним передчасним, оскільки ФОП Добровольська С.В. виграла тендер саме на послугу демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, інших послуг вказана послуга не містить та сторони уклали договір саме про надання послуг з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.
44.          Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції та доводами скаржниці про те, що Договір за своєю правовою природою є змішаним, оскільки містить елементи різних договорів - про надання послуг та зберігання майна.
45.          Відповідно до ч.2 ст.628 ЦК сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
46.          Відповідно до положень ст.901 ЦК за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.
47.          Відповідно до умов Договору позивач зобов`язалася за заявками відповідача надати послуги з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на умовах визначених договором, а відповідач зобов`язався провести оплату належним чином наданих та прийнятих послуг.
48.          Однак, як встановили суди попередніх інстанцій, Договір містить також умови щодо зберігання демонтованих спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.
49.          Відповідно до ч.1 ст.936 ЦК за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов`язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.
50.          Зокрема у Договорі передбачено, що виконавець зобов`язаний прийняти демонтовані рекламні конструкції на зберігання на термін два місяця з дати підписання акту здачі-приймання наданих послуг за Договором. Вартість доби зберігання отриманого майна, понад два місяці, становить 100,00 грн за одну одиницю майна (п.5.3.6).
51.          Умови щодо зберігання майна також містяться у пунктах 5.3.7, 5.4.4. Договору.
52.          Таким чином, Верховний Суд доходить висновку, що Договір дійсно мав змішаний характер і передбачав надання послуг демонтажу та послуг зберігання. 
Чи провів Виконком закупівлю послуг зберігання на відкритих торгах?
53.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом "Про публічні закупівлі".
54.          Відповідно до ч.7 ст.2 Закону "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг, до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. 
55.          Згідно з ч.1 ст.2 зазначеного Закону (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
56.          Суди попередніх інстанцій встановили, що Договір був укладений за наслідком проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів - "Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами". Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що послуги зберігання договором не закуповувалися, тоді як скаржник вважає, що закупівля стосувалася як послуг демонтажу, так і послуг зберігання (адже укладений договір передбачав надання обох видів послуг).
57.          Предмет закупівлі визначається відповідно до тендерної документації. 
58.          Верховний Суд погоджується із тим, що протоколи тендерного комітету від 28.03.2018 №8 та від 29.03.2018 №9, які врахував суд апеляційної інстанції, є неналежними доказами, оскільки стосується договору №13 від 10.04.2018 .
59.          Водночас, тендерна документація по закупівлі зазначених послуг Виконкомом знаходиться у публічному доступі на на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro". Ця інформація є публічною, відкритою, загальнодоступною, офіційною, визнаною державою. 
60.          Відповідно до інформації, яка розміщена цьому веб-порталі, 17.10.2018 Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради опублікувало оголошення про проведення спрощеної / допорогової закупівлі за №UA-2018-10-17-001838-b про проведення відкритих торгів на предмет закупівлі - "Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами" за кодом класифікації предмета закупівлі - ДК 021:2015:71330000-0-Інженерні послуги різні у кількості 33 штуки за адресою: 87500, Україна, Донецька область, Маріуполь, Італійська, 90. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 180 000,00 грн. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31.12.2018.
61.          Додатком №3 тендерної документації є проєкт договору на надання послуг з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами. Із вказаного проєкту вбачається, що предметом договору є надання послуги з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами ДК021:2015 "71330000-0 Інженерні послуги різні" (п.1.1 проєкту договору).
62.          На відміну від укладеного Договору, умов щодо платного зберігання рекламних конструкцій проєкт, включений до складу тендерної документації, не містить. 
63.          Таким чином, процедура публічної закупівлі послуг зберігання Виконкомом не проводилася, тоді як вартість наданих позивачем послуг по факту значно перевищує 200 тис. грн. 
64.          Відповідно до тендерної документації та проведеної процедури закупівлі Виконкомом були закуплені лише послуги демонтажу рекламних конструкцій на суму 180 тис грн (пізніше цю суму зменшено до 163 тис. грн). 
Чи є умова договору про оплатне зберігання нікчемною внаслідок порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі"?
65.          Відповідно до умов Договору:
-          вартість послуг зазначених у п.1.1 Договору становить 180 000,00 грн з ПДВ і включає в себе усі витрати виконавця, пов`язані з виконанням договору та визначається калькуляцією витрат на виконання послуги (додаток №1 Договору) (п.3.1); 
-          вартість послуг за Договором не може бути змінена після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених п.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі" (п.3.2).
66.          Верховний Суд звертає увагу, що сторони у договорі добровільно передбачили застосування до відносин між ними Закону "Про публічні закупівлі", зокрема ст. 36 цього Закону (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин). 
67.          Зазначена в п.1.1. Договору вартість послуг є загальною ціною Договору, тобто такою, що охоплює як послуги із демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, так і послугу їх зберігання.
68.          Верховний Суд вважає, що умова п.5.3.6., якою передбачено, що вартість доби зберігання отриманого майна понад два місяці, становить 100,00 грн за одну одиницю майна створює таку ситуацію, за якої допускається збільшення ціни договору у залежності від настання чи ненастання певної події (пред`явлення поклажодавцем вимоги про повернення майна).
69.          Таким чином, порядок зміни ціни, встановлений п.5.3.6. Договору, не може вважатися прозорим та визначеним, є таким, що створює підґрунтя для корупційних порушень, чим, у свою чергу, порушує основні принципи закупівель за публічні кошти (прозорість, конкурентні засади, запобігання корупції), що не відповідає інтересам держави і суспільства.
70.          Пункт 5.3.6 Договору, яким встановлена добова вартість послуг зберігання, суперечить п.1.1. Договору, а також п.3.2 Договору про те, що вартість послуг за Договором не може бути змінена після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених п.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі", оскільки спрямована на зміну (збільшення) вартості послуг за ним (по факту на 1 918 300,00 грн). 
71.          Верховний Суд звертає увагу (obiter dictum), що Господарський суд Донецької області у рішенні від 30.11.2021 у справі №905/744/21 за позовом Виконкому до ФОП Добровольської С.В. про визнання недійсними пунктів 5.3.6 та 5.3.7 Договору дійшов висновку про їх нікчемність із зазначених вище підстав. Це рішення набуло чинності. Наявність спору між сторонами у справі №905/744/21 була встановлена Східним апеляційним судом в оскаржуваній постанові за наслідком розгляду клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, що переглядається до набрання законної сили рішенням у справі №905/744/21. Втім суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні цього клопотання. 
72.          Відтак, Верховний Суд доходить висновку, що п.5.3.6 Договору укладений в порушення вимог ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі". Відповідно до цієї статті умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. 
73.          Тендерна пропозиція ФОП Добровольскої С.В., з якою вона перемогла при проведенні торгів, була визначена у розмірі 180 000,00 грн. 
74.          Відповідно до ч.1 ст.203, 204 ЦК правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
75.          Згідно абз.2 ч.3 ст.6 ЦК сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
76.          Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1-3, 5 та ч.6 ст.203 ЦК. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч.2 ст.215 ЦК).
77.          За приписом ст.216 ЦК недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені ч.1 та 2 цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
78.          За приписами ст.217 ЦК недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
79.          Відповідно до ч.1 ст.37 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.
80.          Відтак,  п.5.3.6 Договору є нікчемним.
81.          Враховуючи, що у спірних відносинах Виконком (як замовник)  розпоряджався коштами територіальної громади, міського бюджету, що підпадає під спеціальне регулювання Закону "Про публічні закупівлі", Верховний Суд не бере до уваги доводи скаржниці про свободу договору, співвідношення строку (терміну) виконання зобов`язання зі строком договору, ризики особи, яка включила ту чи іншу умову в договір, пов`язані з неясністю такої умови та про право розпоряджатися правовою долею майна, яке належить третім особам. Наведені скаржницею правові позиції Верховного Суду стосувалися відносин, які не підпадали під дію Закону "Про публічні закупівлі". 
82.          З огляду на зазначене, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що відсутні підстави для стягнення з Виконкому на користь ФОП Добровольскої С.В. заборгованості у розмірі 1 918 300,00 грн.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
83.          Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
84.          Згідно з ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
85.          Враховуючи викладене, беручи до уваги, що за результатом розгляду цієї справи суд апеляційної інстанції по суті правильно вирішив спір, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваної постанови Східного апеляційного господарського суду від 11.08.2021 - без змін, як такої, що є правильною по суті (з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові). 
Судові витрати
86.          Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Добровольської Світлани Володимирівни залишити без задоволення.
2.          Постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.08.2021 у справі №905/1675/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                    Л. Стратієнко