Постанова
Іменем України 
03 лютого 2022  року
м. Київ
справа № 331/1411/20
провадження № 51-2167 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                ОСОБА_5 , 
захисника                                                  ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
                                                                                                                         
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників                  ОСОБА_6 та   ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від    06 листопада 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020080020000340,   за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                            с.Червоноблагодатне Горностаївського району Херсонської  області, жителя                          АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такого, що немає судимості, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 06 листопада 2020 року   ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.187 КК України  до покарання у виді позбавлення волі  на строк 7 років із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, з               17 лютого 2020 року. 
Вирішено питання щодо  речових доказів у провадженні.
 
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 01 лютого 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду   ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 17 лютого           2020 року  в період часу з 11:17 до 11:20 год, маючи умисел на розбійний напад, поєднаний з проникненням до приміщення фінансової установи, з метою заволодіння грошовими коштами, шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до приміщення «Кредит Кафе» ТОВ «Партнер Фінанс»,  що  по АДРЕСА_2 , де вчинив напад на касира-операціоніста ОСОБА_9 , погрожуючи ножем, заздалегідь заготовленим  для вчинення  нападу, тобто поєднуючи свої дії  із погрозою застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров’я потерпілої, подавивши тим самим волю потерпілої до супротиву, наказав ОСОБА_9 відчинити сейф та передати йому грошові кошти. Усвідомлюючи реальність погроз, потерпіла не стала чинити опір, дістала з сейфу гроші, які ОСОБА_8 забрав з коробок, в сумі 9940 гривень, та  з викраденим зник із місця скоєного злочину, чим спричинив ТОВ «Партнер Фінанс» матеріальну шкоду на вказану суму. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_8 , перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.187 КК на             ч.1 ст.187 КК та призначити   покарання в межах санкції даної норми.  
Свої вимоги обґрунтовує тим, що приміщення «Кредит кафе» є загальнодоступним місцем, з  вільним доступом, тому відсутня кваліфікуюча ознака - проникнення в інше приміщення.  
 
Вважає, що через неправильне застосування кримінального закону  ОСОБА_8 призначено надто суворе покарання. 
Крім того, вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив обвинуваченому у проведенні апеляційного розгляду за його особистої участі, чим істотно порушив вимоги КПК України.
 
Адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
Вважає, що в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака - проникнення в інше приміщення. Суд апеляційної інстанції, всупереч вимог ст.404 КПК України  скаргу сторони захисту належним чином не перевірив, докази повторно не дослідив,  ухвала не відповідає вимогам ст.419 КПК України. 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції вимоги касаційних скарг підтримав  і просив задовольнити.
 
Прокурор у судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів, викладених у скаргах захисників, просив залишити судові рішення без зміни.  
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів касаційних скарг суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Вирішуючи питання, про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав,  суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Мотиви Суду
Доводи сторони захисту про  безпідставну відмову обвинуваченому у проведенні апеляційного розгляду за його особистої участі заслуговують на увагу.
Так,  відповідно до  ч. 1 ст. 20 КПК України передбачено   право обвинуваченого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Положеннями  ч. 3 ст. 21 цього Кодексу закріплено право кожного на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Частина 4 ст.401 КПК України визначає, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання. 
У даному провадженні, під час підготовки до апеляційного розгляду, апеляційним судом були допущені не послідовні дії, які не у повній мірі узгоджувались із вимогами КПК України, що в результаті призвело до порушення права обвинуваченого на  участь у розгляді справи в суді щодо нього.
Під час підготовки до розгляду, не було підстав  визначених ч. 4  ст.401 КПК України  для обов`язкової участі обвинуваченого, адже в апеляційній скарзі не порушувалось питання про погіршення його становища, також від нього не  надходило такого клопотання.
Однак, постановляючи ухвалу від 23 грудня 2020 року про призначення  апеляційного розгляду за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7   в інтересах обвинуваченого ,  суд з власної ініціативи, за відсутності відповідних клопотань учасників, без наведення жодних мотивів та обґрунтувань, не  визнаючи участь обвинуваченого обов`язковою, прийняв рішення про здійснення дистанційного судового провадження за участю обвинуваченого ОСОБА_8   з приміщення  Державної  установи «Запорізький слідчий ізолятор».
Відповідно до ч. 2 ст. 336 КПК України суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.
В порушення наведеної норми, суд не з`ясував думки ОСОБА_8 , який утримувався під вартою, щодо можливості здійснення дистанційного судового провадження. 
Як наслідок, в суді апеляційної інстанції  01 лютого 2021  року, під час відеозв`язку,    ОСОБА_8   до початку апеляційного розгляду категорично заперечив проти здійснення дистанційного судового провадження з приміщення установи виконання покарань, та заявив клопотання про його доставку  в судове засідання. При цьому обвинувачений наполягав на безпосередній участі в апеляційному розгляді, про що свідчить технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг  судового процесу.
Відповідно до ст. 405 КПК України після виконання дій, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, і вирішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст оскарженого судового рішення, доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, і з`ясовує, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали.
Обвинувачений  ОСОБА_8 заявив клопотання про участь в судовому засіданні під час підготовки до початку судового розгляду, на стадії вирішення клопотань. Слід вважати, що саме з цього моменту виникла підстава, передбачена  ч. 4  ст.401 КПК України  для його обов`язкової участі , адже він заявив про це.
Апеляційний суд, ігноруючи вимоги як ч.4 ст.401, так і ч.2 ст.336 КПК, відмовив обвинуваченому у його клопотанні та ухвалив рішення про здійснення розгляду в режимі відеоконференції. Після чого ОСОБА_8 одразу покинув засідання, а суд   здійснив судове провадження за його  відсутності.
Стаття 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Таким чином встановлено, що під час апеляційної процедури  суд порушив право обвинуваченого   ОСОБА_8 на безпосередню  участь в судовому засіданні, що є підставою для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_8 з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.  
Разом з тим, викладені у касаційних скаргах захисників інші доводи не заслуговують на увагу.  
Сторона захисту послідовно протягом всього судового розгляду стверджувала, що ОСОБА_8 мав намір шляхом погрози ножем змусити касира передати гроші. Однак в його діях відсутня кваліфікуюча ознака -  проникнення в інше приміщення, оскільки приміщення «Кредит кафе» є загальнодоступним місцем, з вільним доступом.   
Колегія суддів звертає увагу, що засуджений, як і інші відвідувачі, мали вільний доступ лише до приміщення установи «Кредит кафе» , але не до сейфу в якому зберігалися гроші, до якого мала доступ виключно потерпіла ОСОБА_9 – касир  фінансової установи.  
Суд наголошує, що для встановлення у діях особи кваліфікуючої ознаки проникнення немає значення яким чином засуджений намагався заволодіти коштами, що знаходилися у місці з обмеженим доступом: шляхом безпосереднього проникнення у це приміщення (сховище) чи шляхом примушування до передачі цих коштів інших осіб, які такий доступ мають.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від    07 червня 2021 року у справі № 755/7958/17 зроблено висновок про те, що у випадках, коли під час вчинення розбою винний вилучає майно із житла, іншого приміщення чи сховища, до якого не має вільного доступу, застосовуючи при цьому погрозу насильством небезпечним для життя чи здоров`я до особи, яка відповідно має такий доступ, використовуючи таким чином вказану особу, що діє під психічним примусом (ч. 2 ст. 40 КК), його дії слід кваліфікувати як розбій, вчинений з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. 3 ст. 187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого не має вільного доступу. 
Варто зауважити, що й ті випадки, коли особа безпосередньо не проникає до житла, іншого приміщення або сховища, до яких у неї немає вільного доступу, однак шляхом психічного примусу іншої особи змушує передати їй грошові кошти чи майно, які там знаходяться, повинні оцінюватися як опосередковане проникнення.
Із матеріалів кримінального провадження   встановлено, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та правильність кваліфікації його дій за вказаною нормою кримінального закону, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, місцевий суд послався на  показання  потерпілої ОСОБА_9 , яка стверджувала  що до приміщення фінансової установи «Кредит кафе» зайшов саме ОСОБА_8 , який під виглядом клієнта, під час спілкування, дочекавшись поки вона повернеться до нього спиною, дістав  ніж та з погрозою застосування фізичного  насильства  наказав потерпілій   передати йому гроші,  після чого вона відчинила сейф, звідки дістала коробки з грошима, які  ОСОБА_8 забрав та втік, погрозу ножем сприйняла, як реальну небезпеку.  
Водночас, суд обґрунтовано взяв  до уваги і показання свідка ОСОБА_10 про те, що грошові кошти зберігалися у місці з обмеженим доступом -  в сейфі, доступ до якого мала виключно касир-операціоніст, а також послався на дані,  що містяться у протоколі огляду місця події, протоколі пред`явлення особи для  впізнання, відеозаписі  з камер відеоспостереження приміщення «Кредит Кафе» по вул. Базарній, 14 а у            м. Запоріжжя, на якому чітко зафіксовано факт вчинення розбійного нападу ОСОБА_8 , та інші письмові  докази, зміст яких детально наведено  у вироку.
Таким чином, на підставі доказів, безпосередньо  досліджених під час судового розгляду і оцінених судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, суд дійшов обґрунтованого переконання про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення, правильно кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 187 КК, так як засуджений шляхом вільного доступу до приміщення фінансової установи вчинив дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом – сейфі,  без фізичного входу до нього, але шляхом застосування психічного примусу до ОСОБА_9 , яка має такий доступ, передати йому грошові кошти, які зберігались у місці з обмеженим доступом, застосовуючи ніж, тим самим поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, тобто за вказаних обставин здійснив опосередковане проникнення до іншого приміщення.
Що стосується посилань захисника   ОСОБА_7 на невиконання апеляційним судом вимог ст.404 КПК України, то вони  є безпідставні.    
Згідно з приписами зазначеної норми закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень розглянув доводи апеляційної скарги та за результатами перегляду вироку погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, тому застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
З огляду на те, що сторона захисту вважає призначене ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 187 КК України суворим тому, що воно має бути призначене за ч.1 ст. 187 КК України , цей довід також не заслуговує на увагу . 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виправлення, як мета покарання  це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Так,  обираючи засудженому міру примусу, суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким,  дані про особу винного, який в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання за  яким характеризується позитивно,  на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а  також  зважив  на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
 
Таким чином, якщо судом під час нового розгляду справи, будуть встановлені ті самі обставини, то призначене ОСОБА_8 покарання слід вважати справедливим.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції у разі   істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України , судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, коли судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.   
 
Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що порушення апеляційним судом права обвинуваченого ОСОБА_8 на участь в судовому засіданні, з врахуванням              п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
 
З огляду на викладене та, керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  необхідно задовольнити частково, скарга адвоката ОСОБА_7   задоволенню не підлягає.  
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу  захисника  ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7   - залишити без задоволення.
 
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 лютого 2021 року щодо  ОСОБА_8  скасувати і  призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                ОСОБА_11