УХВАЛА
28 січня 2022 року
м. Київ
справа № 456/2920/19
провадження № 51 - 15 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140130000656, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК України),
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Козьова Сколівського району Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Коростів Сколівського району Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 186 КК України,
встановив:
За вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців. Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду 03 червня 2019 року приблизно о 05:45, ОСОБА_5 , перебуваючи на  АДРЕСА_2 , під час словесного конфлікту, що виник раптово, завдав одного удару кулаком у правий бік обличчя ОСОБА_8 . Після цього між ними виникла бійка, в ході якої ОСОБА_5 завдав ударів кулаками та ногами по обличчю і тулубу неповнолітньому потерпілому ОСОБА_8 , чим спричинив останньому, згідно з висновком судово-медичної експертизи, тяжкі тілесні ушкодження.
Крім того, ОСОБА_7 03 червня 2019 року близько 05:45, по АДРЕСА_2 , діючи умисно, групою осіб без попередньої змови між собою разом із ОСОБА_6 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_8 лежав на землі та прикривався від нанесення йому ударів ОСОБА_5 , з відома ОСОБА_6 , який сприяв діям ОСОБА_7 і при цьому був поряд, відкрито викрав із кишені штанів потерпілого мобільний телефон марки «Apple» моделі «А1688» серії «Iphone6S» серійний номер НОМЕР_1 , після чого разом із  ОСОБА_6 з місця події втекли, чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 5075 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 30 вересня 2021 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора залишив без задоволення, а вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2020 року – без змін. 
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга прокурора, в якій він порушує питання про скасування оскаржуваного судового рішення та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Не погоджуючись із наданою судами оцінкою доказам, прокурор вказує на неповноту та невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч засадам закону України про кримінальну відповідальність та дослідженим обставинам вчиненого кримінального правопорушення, безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, а дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 186 КК України. Вважає, що дії обвинувачених  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які були конклюдентними, вказують на наявність попередньої змови між ними щодо заволодіння майном потерпілого, а тому їх необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України. Вказує, що під час призначення покарання суди не врахували позиції потерпілого, який вимагав для обвинуваченого ОСОБА_5 суворішого покарання. Вважає, що суди безпідставно посилались на посткримінальну поведінку ОСОБА_5 та визнання ним своєї вини. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), у своєму рішенні не навів мотивів, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
За приписами п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Судкасаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої таапеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати тавизнавати доведеними обставини, що небули встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи прокурора, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.
Так, у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі апеляційний суд зазначив, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини  ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і    ОСОБА_7 та   ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності. 
Зі змісту вироку вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинувачених    ОСОБА_6 ,     ОСОБА_7 та   ОСОБА_5 , потерпілого    ОСОБА_8 , свідків   ОСОБА_10 ,     ОСОБА_11 ,     ОСОБА_12 ,     ОСОБА_13 ,   ОСОБА_14 ,    ОСОБА_15 ,    ОСОБА_16 та       ОСОБА_17 , зміст показань яких детально викладений у вироку. 
Крім того, суди встановили, що винуватість    ОСОБА_6 ,   ОСОБА_7 та   ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема заявою потерпілого ОСОБА_8 від 12  червня 2019 року, заявою   ОСОБА_16 від 13 червня 2019 року, протоколом пред`явлення речей для впізнання від 18 червня 2019 року, висновком судової товарознавчої експертизи від 27 червня 2019 року № 9/484, протоколами проведення слідчого експерименту від 04 липня 2019 року.
Як убачається з рішень судів першої та апеляційної інстанцій, орган досудового слідства дії обвинувачених    ОСОБА_5 ,   ОСОБА_7 та    ОСОБА_6 кваліфікував за ч. 4 ст. 187 КК України як умисний напад, вчинений за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Відповідно до ст. 187 КК України розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 187 КК України, характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, – заволодіння чужим майном.
Відповідно до пунктів 8, 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 року № 12 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» під розбоєм слід розуміти відкритий напад з метою заволодіння майном громадян, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого насильство – це заподіяння йому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або короткочасну втрату працездатності, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
Також згідно з висновком Верховного Суду України у справі № 5-35кс13 від 14 листопада 2013 року, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства. У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило, є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції з приводу того, що сторона обвинувачення не довела першочергового умислу в діях  ОСОБА_5 ,   ОСОБА_7 та    ОСОБА_6 заволодіти майном    ОСОБА_8 шляхом здійснення розбійного нападу, оскільки, як установлено під час судового розгляду, умисел у   ОСОБА_7 на заволодіння майном потерпілого виник після завершення бійки між   ОСОБА_5 та останнім.
Разом з тим суди встановили, що потерпілий    ОСОБА_8 ні під час допиту на досудовому слідстві, ні в ході слідчого експерименту, ні в суді жодного разу не вказав про те, що обвинувачені під час бійки та заподіяння йому тілесних ушкоджень здійснили напад з метою заволодіння його майном чи висували будь-які вимоги передати їм належне йому майно. Потерпілий навпаки вказав, що після того як бійка завершилась, а він лежав на  землі, хтось із двох хлопців (   ОСОБА_7 або   ОСОБА_6 ) підійшли до нього та  з кишені штанів витягнули мобільний телефон, при цьому в іншій кишені в нього були грошові кошти, яких не викрали. В похідній сумці, яку він мав із собою та, коли почалась бійка, зняв з плеча і поставив збоку, також були цінні речі, однак сумку ніхто не зачіпав. Сама бійка почалась на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та  словесної перепалки.
При цьому суди дійшли висновку, що зазначені обставини свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_5 корисливого умислу та мети заволодіти належним потерпілому майном. Характер його дій також не свідчить про те, що ці дії були спрямовані на негайне вилучення майна потерпілого шляхом застосування до нього фізичного насильства.
Крім того, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що ці обставини повністю узгоджуються і з отриманими в ході судового розгляду показаннями самих обвинувачених, які у свою чергу узгоджуються з дослідженими письмовими доказами. Обвинувачені пояснили суду, що конфлікт у них із потерпілим виник на побутовому ґрунті, а саме через те, що потерпілий вилаявся нецензурно в їхню сторону, що їх образило. В результаті чого між    ОСОБА_5 та потерпілим   ОСОБА_8 розпочалася бійка. 
Тобто суди зробили обґрунтований висновок, що в цьому випадку насильницькі дії з боку обвинувачених щодо потерпілого не застосовувались з метою заволодіння його майном, а були наслідком виключно раптово виниклих неприязних відносин.
Врахувавши всі обставини вчиненого діяння в їх сукупності, зокрема характер, хронологію і послідовність дій обвинуваченого    ОСОБА_5 , а також спроможність особи оцінювати життєву ситуацію, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, суди дійшли висновку про направленість умислу обвинуваченого   ОСОБА_5 саме на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а тому зазначені обставини вказують на наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України.
Водночас суди також дійшли переконання, що діяння    ОСОБА_7 та   ОСОБА_6 , які стояли поруч і спостерігали за подією (бійкою), що відбувалася, і виникнення в цей момент у    ОСОБА_7 , за мовчазної згоди   ОСОБА_6 , умислу на крадіжку мобільного телефона, який стирчав із кишені потерпілого, мають носять окремий склад такого злочину, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) групою осіб без попередньої змови.
Таким чином, доводи прокурора з приводу того, що в діях обвинувачених наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, є необґрунтованими.
Так, ч. 2 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.
Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.
Домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій).
Відповідальність за грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, має місце лише в тому випадку, коли учасники кримінального правопорушення домовились вчинити грабіж та діяли узгоджено.
Разом з тим вчинення злочину групою осіб без попередньої змови – це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для цієї групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення.
Суди також установили, що відповідно до пояснень обвинуваченого  ОСОБА_6 , наданих ним у ході слідчого експерименту, коли потерпілий лежав на землі та закривав руками обличчя, вони із   ОСОБА_7 стояли поряд та останній підійшов до потерпілого і викрав з його кишені мобільний телефон. При цьому   ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що   ОСОБА_7 діє протиправно, не припинив його дій, що свідчить про те? що обвинувачені діяли спільно, хоча попередньо й не домовлялись стосовно вчинення злочину.
Таким чином, доводи прокурора про те, що дії обвинувачених  ОСОБА_7 та  ОСОБА_6 , які були конклюдентними, вказують на наявність попередньої змови між ними щодо заволодіння майном потерпілого, а тому їх дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, є безпідставними.
Водночас, погоджуючись із позицією суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК України, а обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 186 КК України, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд, покладаючи в основу обвинувального вироку докази, розкрив їхню суть та вказав, на підтвердження яких обставин вони наведені, а також у порядку ст. 94 КПК України надав їм оцінку з точки зору їх належності, достовірності і достатності. В результаті у вироку суд першої інстанції проаналізував сукупність усіх перелічених ним доказів у їх взаємозв`язку, що не ставить під сумнів обґрунтованість зроблених висновків, та у свою чергу відповідає, зокрема положенням ч. 3 ст. 374 КПК України. 
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості слід зазначити наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65 – 73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.  
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Так, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин.
Належно взяв до уваги дані про особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, не мав корисливого мотиву, визнав свою вину в заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень, розкаявся у вчиненому, попросив вибачення у потерпілого. 
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний термін, передбачений санкцією інкримінованої йому статті, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження надалі вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу, що позиція потерпілої сторони щодо призначення виду та розміру покарання не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок, урахував, що докази у справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84 – 86 КПК України, оцінені судом згідно з ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи прокурора про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Решта доводів касаційної скарги прокурора висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що в порядку ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції. 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга прокурора не містить іншого конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам обвинувачених, що перешкодило чи могло перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення під час розгляду кримінального провадження з огляду на положення статей 412 – 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування судового рішення на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України.
Оскільки з касаційної скарги прокурора, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, Суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та  ОСОБА_6 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3