ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/32377/20                                                                     Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2021 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача:                                                                                                                            Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                                                                                                     Костюк Л.О., Пилипенко О.Є., 
при секретарі судового засідання Шуст Н.А.,
за участі:
представника позивача – адвоката Дубініна Р.В.,
представника відповідача Подвич Ж.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Есфаєр Трейд» до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві (відокремлений підрозділ) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Есфаєр Трейд» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДПС у м. Києві (відокремлений підрозділ) (далі – відповідач, ГУ ДПС у м. Києві), в якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 04 вересня 2020 року №00092615070105 про зменшення розміру від`ємного значення податку на додану вартість на суму 2 313 040 грн. та від 04 вересня 2020 року № 00102615070105 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 1020 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що господарські операції, які є предметом спірної перевірки, мають реальний характер, що підтверджується первинними доказами, які не надані відповідачу позивачем з підстав отримання поштової кореспонденції через довірену особу лише 10.12.2020 року, тобто після завершення спірної перевірки та прийняття оскаржених повідомлень-рішень відповідачем. Також позивач вважає протиправними висновки Акту перевірки,  оскільки останні ґрунтуються лише на припущеннях контролюючого органу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2021 року позовні вимоги задоволено повністю.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ГУ ДПС у м. Києві подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення винесено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Зокрема, апелянт зазначає, що матеріали справи містять докази надсилання на податкову адресу позивача повідомлення та наказу про проведення перевірки, факт отримання якого позивач заперечує. При цьому відповідач вважає, що судом першої інстанції не враховано практики Верховного Суду щодо розгляду подібних правовідносин, наполягає на тому, що у визначений строк позивач не надав для перевірку усіх документів, хоча мав таку можливість до закінчення проведення перевірки. Відтак, первинні документи надані позивачем лише до суду, а не до перевірки, чого не врахував суд першої інстанції.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі №640/32377/20, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.
ТОВ «Есфаєр Трейд» письмового відзиву на апеляційну скаргу не подавало.   
В судовому засіданні представники сторін підтримали свої позиції щодо предмету позову, надали пояснення у тому числі додаткові.
Відповідно до  статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що на підставі наказу ГУ ДПС у м. Києві від 17.07.2020 року № 4786 та повідомлення від 17.07.2020 року № 190/26-15-05-01-05 відповідно до підпункту  78.1.8 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України  проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Есфаєр Трейд» з питань законності декларування від`ємного значення з податку на дану вартість, яке становить більше 100 тис. грн. за травень 2020 року (податкова декларація з податку на додану вартість від 19.06.2020 року № 9141069289), за результатами якої складено Акт від 11.08.2020 року №238/26-15-05-01-05/41956999.
На запит ГУ ДПС у м. Києві від 22.07.2020 № 104565/10/26-15-05-01-05 ТОВ «Есфаєр Трейд» копії первинних документів не надано.
За висновками Акту перевірки, ТОВ «Есфаєр Трейд» допущено порушення податкового законодавства України, а саме: пункту  44.1 статті 44, пункту  185.1 статті 185, пунктів  198.1,  198.3,  198.6 статті 198, пункту  200.1 статті 200, пункту  201.1 статті 201 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено завищення суми від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду з    податку на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 2  313  040,00 грн., у тому числі за травень 2020 року - 2  313  040,00 грн.; пунктів  44.1,  44.6 статті 44, пункту  85.2 статті 85 Податкового кодексу України, оскільки посадовими особами не надано документів під час перевірки.
04.09.2020 року ГУ ДПС у м. Києві прийняті податкові повідомлення-рішення від 04.09.2020 року №00092615070105 про зменшення розміру від`ємного значення податку на додану вартість на суму 2 313  040,00 грн та від 04.09.2020 року № 00102615070105 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 1020,00 грн.
  Не погоджуючись із такими висновками, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, за результатами розгляду якого судом першої інстанції ухвалено рішення від 01 вересня 2021 року. 
Переглядаючи зазначене рішення, колегія суддів зазначає, що відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює  Податковий кодекс України від 02.12.2010 року №2755-VI  (із змінами і доповненнями) (далі також -  ПК України  в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Згідно з пунктом  75.1. статті 75 ПК України  контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Відповідно до змісту підпункту  75.1.2. пункту 75.1 статті 75 ПК України  документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
Згідно з підпунктом  78.1.8. пункту 78.1 статті 78 ПК України  документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав: платником подано декларацію, в якій заявлено до відшкодування з бюджету податок на додану вартість, за наявності підстав для перевірки, визначених у  розділі V цього Кодексу, та/або з від`ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень.
Документальна позапланова перевірка з підстав, визначених у цьому підпункті, проводиться виключно щодо законності декларування заявленого до відшкодування з бюджету податку на додану вартість та/або з від`ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень.
Згідно з пунктами  79.1,  79.2,  79.3 статті 79 ПК України  документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності підстав для проведення документальної перевірки, визначених статтями  77  та  78  цього  Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті  75.1.2 пункту 75.1 статті 75  цього  Кодексу  документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.
Документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному  статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.
Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу 
При цьому, незважаючи на встановлену пунктом  79.3 статті 79 ПК України  необов`язковість присутності платника податків під час проведення документальної невиїзної перевірки, останній має право бути присутнім, що також узгоджується із приписами підпункту  17.1.6 пункту 17.1 статті 17 ПК України.
Отже, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку.
Невиконання вимог пункту  79.2 статті 79 ПК України  призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, а саме - компетенції у податкового органу на прийняття акту індивідуальної дії (податкового повідомлення-рішення).
Наведене правозастосування узгоджується з висновками Верховного Суду України у постанові від 27.01.2015 року у справі №21-425а14, а також Верховного Суду у постановах від 06.02.2018 року у справі №802/1241/17-а, від 21.02.2018 року у справі №821/371/17, від 01.08.2018 року у справі №821/1667/16.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом ГУ ДПС у м. Києві від 17.07.2020 року №4786 призначено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Есфаєр Трейд» з 22.07.2020 року по дату завершення перевірки, тривалістю 10 робочих днів, про що також прийнято повідомлення ГУ ДПС у м. Києві від 17.07.2020 року № 190/26-15-05-01-05.
Згідно з пунктом  42.2 статті 42 ПК України  документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику).
Відповідно до Списку згрупованих поштових відправлень, чеку АТ «Укрпошта» до зазначеного Списку, наданих ГУ ДПС у м. Києві, даних поштового конверту    за номером відправлення 0315123803257, вміст якого є наказ від 17.07.2020 року № 4786 та повідомлення від 17.07.2020 року № 190/26-15-05-01-05, направлено відповідачем на податкову адресу ТОВ «Есфаєр Трейд»: 03061, м. Київ, вул. Миколи Шепелєва, буд. 6, що позивачем не заперечується.
В свою чергу, згідно з відбитком штемпеля працівника АТ «Укрпошта» поштове відправлення за №0315123803257 надійшло до поштового відділення 23.07.2020 року, та отримано уповноваженою особою ТОВ «Есфаєр Трейд» 23.07.2020 року, що підтверджується й безпосередньо податковим органом в Акті перевірки.
Таким чином, Товариством щодо якого ГУ ДПС у м. Києві проведено документальну позапланову невиїзну перевірку, отримано наказ та повідомлення про призначення останньої після того, як таку перевірку розпочато контролюючим органом, що нівелює її результати, які виявилися, зокрема, у оскаржуваних позивачем податкових повідомленнях-рішеннях.
Виходячи з того, що поштове відправлення із наказом і повідомленням про призначення спірної перевірки надійшло до поштового відділення АТ «Укрпошта» 23.07.2020 року, що є самостійною підставою для визнання останньої протиправною, оскільки перевірку розпочато 22.07.2020 року, твердження представника відповідача про те, що у ТОВ «Есфаєр Трейд» було 7 днів до закінчення перевірки (04.08.2020 року) для надання витребуваних документів за запитом від 22.07.2020 року №104565/10/26-15-05-01-05 є непідтвердженими.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки відповідачем порушено обов`язкові умови для проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача, податкові повідомлення-рішення від 04.0.2020 року №00092615070105 та №00102615070105, винесені Головним управлінням Державної податкової служби у місті Києві, є протиправними та підлягають скасуванню.
Зазначеної правової позиції притримується й Верховний Суд, зокрема, у постанові від 27.02.2020 року у справі №П/811/3206/15.
Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Частиною другою  статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до вимог частини першої  статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України  доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з частинами першою та другою  статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України  належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Вимогами  статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Частиною 1  статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2  статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
        У сукупності наведеного, колегія суддів зазначає, що відповідачем вищезазначених обставин в суді першої інстанції та в апеляційному суді не спростовано, належних, достатніх та обґрунтованих пояснень з цього приводу не надано, як і не доведено порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до  статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.            
Оскільки колегія суддів доводи апеляційної скарги відхиляє, не змінює та не скасовує рішення суду першої інстанції, відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.                    
Керуючись статтями      243,      244,      250,      310,  315,      316,      321,      322,      325,      328,      329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у м. Києві залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2021 року у справі 640/32377/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач                                                                                                                                            О.М. Кузьмишина

Судді                                                                                                                                                                                      Л.О. Костюк

                                                                                             О.Є. Пилипенко