Постанова
Іменем України                                                
 
26 січня 2022 року
м. Київ
 
справа № 755/867/20
провадження № 61-15605св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Ступак О. В. (суддя-доповідач),
суддів:                Гулейкова І. Ю., Олійник А. С., Усика Г. І., Яремка В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві,
третя особа - начальник Головного управління Державної служби України                              з надзвичайних ситуацій у м. Києві Ватолін Андрій Геннадійович,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2020 року у складі судді Гончарука В. П. та постанову Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року            у складі колегії суддів: Суханової Є. М., Сержанюка А. С., Сліпченка О. І.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
У січні 2020 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві (далі - Головне управління ДСНС України у м. Києві), третя особа - начальник Головного управління ДСНС України у м. Києві Ватолін А. Г., про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позов обґрунтований тим, що з березня 2017 року вона працювала на посаді начальника медичної служби Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві.
 
Наказом по особовому складу від 15 жовтня 2019 року № 710 її звільнено із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників).
 
Надалі відповідач, зрозумівши, що видав наказ із порушенням вимог чинного законодавства наказом від 16 грудня 2019 року № 846 вносить зміни до попереднього наказу про звільнення позивача та змінює дату звільнення 
із 15 жовтня 2019 року на 07 грудня 2019 року.
 
Підставою для внесення змін до наказу про звільнення стали надані позивачем листи непрацездатності від 12 листопада 2019 року серії АДХ № 640789 та від 13 листопада 2019 року серії АДХ № 640790.
 
Позивач вважає, що її звільнення відбулося з порушенням чинного законодавства та фактично керівництво відповідача помстилося позивачу через її принципову відкриту громадянську позицію.
 
Посилаючись на вказані обставини, ОСОБА_1 просила поновити її на посаді начальника медичної служби Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві з 07 грудня 2019 року, стягнути з Головного управління ДСНС України у м. Києві середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.
 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2020 року                   у задоволенні позову відмовлено.
 
Рішення мотивовано тим, що звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 
КЗпП України відбулося на законних підставах та відповідно до законодавства про працю.
 
Постановою Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 рокуапеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Дніпровського районного суду 
м. Києва від 05 листопада 2020 року залишено без змін.
 
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, на час прийняття наказу про звільнення від позивача жодних документів про перебування на лікарняному до Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України  у м. Києві не надходило, а також не надходило жодних заяв щодо призначення її на вакантну посаду, тому при звільненні позивача відповідачем не порушені норми трудового законодавства.
 
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
 
У вересні 2021 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Дніпровського районного суду м. Києва 
від 05 листопада 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову, обґрунтовуючи свої вимоги неправильним застосуванням судами норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях не врахували висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 28 серпня 2019 року                у справі № 761/37621/16-ц (провадження № 61-34104св18), від 05 лютого 2020 року            у справі № 725/3265/18 (провадження № 61-11251св19), 20 липня 2020 року у справі 
№ 235/3377/19 (провадження № 61-7990св20).
 
У грудні 2021 року Головне управління ДСНС України у м. Києві подало до суду відзив на касаційну скаргупредставника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , у якому заявник просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
 
У грудні 2021 року начальник Головного управління ДСНС України у м. Києві 
Ватолін А. Г. подав до суду відзив на касаційну скаргупредставника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , у якому заявник просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
 
Позиція Верховного Суду
 
Статтею 400 ЦПК України встановлено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Відповідно до частин першої та третьої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення                у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги у межах, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку,що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
 
Встановлені судами обставини
 
Відповідно до наказу від 03 квітня 2017 року № 240 ОСОБА_1 призначено на посаду начальника медичної служби Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві, на 0,5 ставки посадового окладу за сумісництвом із 10 квітня 2017 року.
 
Встановлено, що у період часу з 05 жовтня 2017 року по 27 квітня 2018 року ОСОБА_1 звільнена від виконання службових обов`язків у зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби у ЗСУ на посадах офіцерського складу на шість місяців (накази від 06 жовтня 2017 року № 271 та від 27 квітня 2018 року 
№ 154).
 
26 жовтня 2018 року наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій України «Про здійснення організаційно-штатних заходів в організаційних структурах ДСНС» № 620 здійснені організаційно - штатні заходи у межах кошторисних призначень на оплату праці організаційних структур ДСНС та внесені зміни до штатів, у тому числі до Головного управління ДСНС України у м. Києві, відповідно до якого вилучається посада начальника медичної служби (1 од.) та працівника медичної служби (1 од.).
 
Цим наказом у Головному управлінні атестовано посаду головного фахівця відділу комплектування, проходження служби та організаційно-штатної роботи, ліквідовано медичну службу та створено сектор медичного забезпечення та медико-біологічного захисту, а в Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Головного управління вилучено посаду начальника медичної служби та створено пункт охорони здоров`я з одним лікарем.
 
12 серпня 2019 року ОСОБА_1 попереджена про наступне вивільнення 
(т. 1, а. с. 67).
 
Відповідно до акта від 12 серпня 2019 року ОСОБА_1 відмовилася ознайомлюватися із запропонованими вакансіями вільнонайманих працівників, що були станом на 12 серпня 2019 року, серед яких була вакансія лікаря.
 
12 серпня 2019 року наказом № 76 ОСОБА_1 надано додаткову відпустку із збереженням заробітної плати, як учаснику бойових дій строком на 14 календарних днів із 13 серпня 2019 року.
 
Роботодавцем на адресу позивача 09 та 11 жовтня 2019 року направлені повідомлення щодо сплину двомісячного терміну та чи остання не бажає працевлаштуватися на вакантні посади проте, зазначені повідомлення повернулися на адресу відповідача по закінченню терміну зберігання на поштовому відділенні.
 
15 жовтня 2019 року виданий наказ № 710 про звільнення позивача з займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників).
 
16 грудня 2019 року позивач звернулася із заявами до відповідача та надала листки непрацездатності, відповідно до яких ОСОБА_1 перебувала на лікарняному                  у період із 16 вересня 2019 року по 12 листопада 2019 року та у період із 13 листопада 2019 року по 06 грудня 2019 року.
 
Відповідно до останнього листка непрацездатності від 06 грудня 2019 року позивачу необхідно стати до роботи 07 грудня 2019 року (т. 1, а. с. 81, 82).
 
16 грудня 2019 року роботодавцем винесено наказ № 846, відповідно до якого внесені зміни до наказу від 15 жовтня 2019 року № 710 про звільнення позивача                із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників) та змінено дату звільнення із                      15 жовтня 2019 року на 07 грудня 2019 року.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив із того, що звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 
КЗпП України відповідачем відбулося без порушення норм трудового законодавства, оскільки позивача попереджено про наступне вивільнення за 2 місяця і останньою не подано жодних заяв щодо призначення її на запропоновану вакантну посаду.
 
Верховний Суд не може повною мірою погодитися з такими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
 
Нормативно-правове обґрунтування
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення                   з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Відповідно до статті 49? КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
 
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49? КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
 
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно                        у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
 
За змістом частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також                      у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
 
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
 
Згідно із пунктом 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (далі - Інструкція) затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 № 58 зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за 
№ 110, записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись                     у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.
 
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення;         у графі 4 зазначається на підставі чого внесено запис, наказ (розпорядження), його дата і номер. Днем звільнення вважається останній день роботи.
 
Зі змісту пункту 4.1 Інструкції вбачається, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Судами правильно встановлено, що у відповідача дійсно мало місце скорочення чисельності штату працівників, і роботодавець відповідно до вимог статті 49? 
КЗпП України за два місяці попередив ОСОБА_1 про наступне вивільнення та запропонував іншу вакантну посаду, яка відповідала її кваліфікації, на яку позивач не погодилася, тому звільнення позивача є правомірним.
 
Разом з тим суди попередніх інстанцій не врахували, що роботодавцем наказ виданий 16 грудня 2019 року про звільнення позивача із 07 грудня 2019 року 
(у листку непрацездатності зазначена як дата виходу на роботу), що не відповідає вимогам трудового законодавства, оскільки у статті 47 КЗпП України передбачено обов`язок роботодавця видати працівнику трудову книжку у день звільнення,                          а у статті 116 КЗпП України встановлено обов`язок роботодавця провести розрахунок з працівником у день звільнення, тому останнім робочим днем - є день звільнення.
 
Отже, працівник не може бути звільнений у день, який передує дню видання роботодавцем наказу про звільнення. Працівник може бути звільнений з підстав, передбачених КЗпП України, лише у день видання наказу роботодавця, або у будь-який наступний день за днем видання наказу про звільнення.
 
Оскільки звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось правомірно, але позивач тільки 16 грудня 2019 року звернулася із заявами до відповідача та надала листи непрацездатності, відповідно до яких перебувала на лікарняному у період із 16 вересня 2019 року по 12 листопада           2019 року та у період із 13 листопада 2019 року по 06 грудня 2019 року, роботодавець не мав об`єктивної можливості раніше 16 грудня 2019 року дізнатись про період непрацездатності позивача.
 
З урахуванням наведеного, оскільки звільнення позивача у зв`язку із скороченням штату було правомірним, але дата звільнення не може передувати даті наказу про звільнення, тому права позивача підлягають захисту не шляхом поновлення на роботі, а шляхом зміни дати її звільнення.
 
Крім того, зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, то вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає задоволенню.
 
Доводи заявника, що стали підставою для відкриття касаційного провадження 
в частині не врахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 05 лютого 2019 року              у справі № 725/3265/18 знайшли своє підтвердження. 
 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
 
Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша статті 412 ЦПК України).
 
Згідно з частиною третьою статті 412 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
 
Зважаючи на те, що у справі допущено неправильне застосування норм матеріального щодо визначення останнього робочого дня, оскільки днем звільнення вважається останній день роботи, оскаржувані рішення підлягають скасуванню. 
 
За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги представника ОСОБА_1 - 
ОСОБА_2 , скасування оскаржуваних судових рішень та постановлення нового судового рішення про часткове задоволення позову та зміни дати звільнення               із 07 грудня 2019 року на 16 грудня 2019 року (дата видання наказу про внесення змін до наказу про звільнення). 
 
Враховуючи те, що суд касаційної скарги, задовольняючи частково вимоги  ОСОБА_1 , лише змінив дату її звільнення з посади, відсутні підстави для стягнення з відповідача судового збору у дохід держави, оскільки по суті вимоги позивача залишилися без задоволення. 
 
Керуючись статтями 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 рокускасувати та ухвалити нове рішення.
 
Позов  ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві, третя особа - начальник Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві Ватолін Андрій Геннадійович, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
 
Змінити дату звільнення  ОСОБА_1 з посади начальника медичної служби Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві, зазначену       у наказі від 16 грудня 2019 року № 846, із 07 грудня 2019 року на 16 грудня 2019 року.
 
В іншій частині позовних вимог  ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві, третя особа - начальник Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві Ватолін Андрій Геннадійович, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                               О. В. Ступак
 
Судді:                                                                                     І. Ю. Гулейков
 
                                                                                                                      А. С. Олійник
 
                                                                                               Г. І. Усик
 
                                                                                               В. В. Яремко