Справа № 127/27894/21
Провадження № 22-ц/801/326/2022
Категорія: 42
Головуючий у суді 1-ї інстанції Федчишен С. А.
Доповідач:Голота Л. О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року	Справа № 127/27894/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді Голоти Л.О. (суддя – доповідач), 
               суддів Денишенко Т. О., Оніщука В. В.,
за участі секретаря Кобенди Ю. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду № 2 справу за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, приватного виконавця виконавчого округу м. Вінниці Тимощука Володимира Вікторовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, 
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 01 грудня 2021 року, ухвалене у складі судді Федчишена С.А. в приміщенні суду в м. Вінниця, повний текст рішення складено 02 грудня 2021 року, - 

в с т а н о в и в :

19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звернувся у суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі – ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М., приватного виконавця виконавчого округу м. Вінниці Тимощука В. В. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. 
Підставами визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню зазначено те, що виконавчий напис вчинено з порушеннями ст.88 ЗУ « Про нотаріат» на підставі розрахунку який здійснено всупереч положенням кредитного договору , подані документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем та з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 01 грудня 2021 року позов задоволено.
Визнано виконавчий напис від 02 вересня 2014 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. та зареєстрований в реєстрі за № 3208, яким звернено стягнення на нерухоме майно - квартиру, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_1 , який є майновим поручителем ОСОБА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 за його кредитним зобов`язанням за кредитним договором № СШЛ300/015/2006 від 14.02.2006 року укладеним між ОСОБА_2 та АКБ «Райффайзенбанк Україна», за рахунок реалізації якої пропонується задовільнити вимоги ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» в загальному розмірі 342850,08 грн., таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 1362,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог.
Основними доводами апеляційної скарги є те, що відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. При цьому, які саме документи, повинні бути надані на підтвердження безспірності в жодному нормативному акті не зазначається, що свідчить про наявність суб`єктивної сторони при прийнятті рішення нотаріусом про наявність чи відсутність безспірності.
Суд першої інстанції в рішенні помилкового посилається на норми п. 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», у редакції пізнішій, що не існувала на дату вчинення виконавчого напису від 02 вересня 2014 року.
Помилкового суд першої інстанції посилається в рішенні також на п. 61 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженої постановою Правління Національного банку України № 75 від 04 липня 2018 року, оскільки на час вчинення виконавчого напису 02 вересня 2014 року даної норми не існувало.
Рішенням Ленінського районного суду м. Вінниці від 29 червня 2010 року у справі № 2-4031/10 стягнуто з ОСОБА_2 на користь АТ «ОТП Банк» загальну суму простроченої заборгованості за кредитним договором № СNL-В00/015/2006 станом на 26 лютого 2010 року 26430,17 доларів США, що еквівалентно 211177,05 грн, а саме : загальна сума заборгованості за кредитом 22000 доларів США, загальна сума заборгованості за відсотками 4430,17 доларів США. Стягнуто з ОСОБА_2 штрафні санкції 36950,35 грн. Штраф у розмірі 75 грн у відповідності до п. 4.1.2 та п. 4.1.3 ст. 4 частини другої кредитного договору. 
Заборгованість зазначена у виконавчому напису нотаріуса значно менша ніж стягнута з позичальника в судовому рішенні.
Помилково суд першої інстанції послався в рішенні також на постанову КМУ від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки виконавчий напис вчинявся 02 вересня 2014 року, тобто раніше ніж була прийнята вказана постанова.
Крім цього, в рішенні суду зазначено, що представник відповідача позовні вимоги визнав, проте цього не було і бути не може, оскільки в довіреності представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» чітко прописано, що представник ОСОБА_3 не має повноважень на визнання позовних вимог.
Також судом першої інстанції безпідставно зазначено, що представник відповідача не було подано у встановлений судом строк відзиву на позовну заяву та не додано відповідних доказів, оскільки представником відповідача відзив з додатками був направлений засобами поштового зв`язку на адресу суду і сторонам 10 листопада 2021 року, який був отриманий судом 12 листопада 2021 року.
Зазначається, що позивачем пропущено строк позовної давності встановлений статтею 257 ЦК України та не ставиться питання про його поновлення, що є наслідком відмову в задоволенні позовних вимог. Виконавчий напис вчинено 02 вересня 2014 року, а позов подано до суду 19 жовтня 2021 року. ОСОБА_1 міг довідатись про існування виконавчого напису з дати його вчинення та достеменно знав про існування виконавчого напису ще в липні 2015 року (коли виконавчий напис перебував на виконанні у державній виконавчій службі).
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
09 лютого 2022 року на адресу Вінницького апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , про перенесення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому процесі. Колегія суддів, ознайомившись із заявою, дійшла висновку про відмову в її задоволенні, з підстав розбіжності у часі розгляду справ та відсутності доказів на підтвердження того, що ОСОБА_4 представляє інтереси сторони у справі № 127/31704/21.
У судовому засіданні представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Філіпчук Н. М. підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, проте були повідомленні належним чином про дату, час і місце розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення апелянта, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши підстави апеляційної скарги, Вінницький апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
За змістом частини першої, четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.
У справі встановлено наступні обставини.
14 лютого 2006 року між ОСОБА_2 та АКБ «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», було укладено кредитний договір № СМL-В00/015/2006. Відповідно до умов кредитного договору банк надав позичальнику кредитні кошти в сумі 30 000 дол. США з розрахунку 14 % річних за весь час фактичного користування кредитом на строк з 14 лютого 2006 року по 13 лютого 2016 року. 
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між банком та ОСОБА_1 14 лютого 2006 року було укладено договір іпотеки № PCNL-BOO/015/2006.
Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 10 грудня 2010 року та договору відступлення права вимоги № б/н від 10 грудня 2010 року, ПАТ «ОТП Банк» у відповідності до ст. ст. 512, 514, 1077 – 1079, 1082, 1084 ЦК України відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором № СМL-В00/015/2006 від 14 лютого 2006 року, укладеним між АТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 та за договором іпотеки № PCNL-BOO/015/2006 від 14 лютого 2006 року.
ПАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», було направлено ОСОБА_2 вимогу від 07 вересня 2009 року про погашення заборгованості за кредитним договором №СNL-B00/015/2006 від 14 лютого 2006 року, в якій банк вимагає достроково виконати зобов`язання за кредитним договором в повному обсязі та пропонував ОСОБА_2 протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту отримання цієї вимоги, сплатити прострочені платежі, а саме: 22150,63 доларів США заборгованість по тілу кредиту, 3303,66 доларів США заборгованість по відсотках та простроченим відсоткам, 39528,64 грн пеня. Зазначена вимога отримана ОСОБА_2 /а. с. 18/.
29 червня 2010 року Ленінським районним судом м. Вінниця ухвалено рішення по справі № 2-1740/10, яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором № СNL- В00/015/2006 від 14 лютого 2006 року в сумі 25943,09 доларів США, з яких: заборгованість по тілу кредиту - 22000 доларів СІІІА, заборгованість за відсотками - 3943,09 доларів США, та штрафних санкцій в розмірі - 39479,20 грн.
02 вересня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. вчинено виконавчий напис та зареєстровано в реєстрі за № 3208, яким звернено стягнення на нерухоме майно - квартиру, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_1 , який є майновим поручителем ОСОБА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 за його кредитним зобов`язанням за кредитним договором № СМL-В00/015/2006 від 14 лютого 2006 року укладеним між ОСОБА_2 та АКБ «Райффайзенбанк Україна».
Зазначено нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 14 лютого 2006 року приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Рудиком В.В. за реєстровим № 881, передане в іпотеку ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником АКБ «Райффайзенбанк Україна». Право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за договором відступлення права вимоги від 10 грудня 2010 року № 9590. 
За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна виконавчим написом пропонується задовільнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в загальному розмірі 342850,08 грн., з яких: заборгованість за тілом кредиту 22 000, 00 доларів США; заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 4224,86 доларів США; що всього становить 26224,86 доларів США які за курсом НБУ станом на02.09.2014року становить - 341150,08 грн., за вчинення виконавчого напису нотаріусом - 1700 грн. Стягнення заборгованості провадиться за період 8 років 1 місяць та 26 днів з 14 лютого 2006 року по 09 квітня 2014 року (так вказано у виконавчому написі). 
10 вересня 2021 року стягувач пред`явив до виконання виконавчий напис до приватного виконавця Тимощука В. В. виконавчого округу м. Вінниці. 
Приватним виконавцем виконавчого округу виконавця виконавчого округу м. Вінниці Тимощуком В. В. 10 вересня 2021 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №66790965. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що до заяви про видачу виконавчого напису нотаріуса було надано документ, який жодним чином не відповідає вимогам до виписки з рахунку, передбаченим п. 61 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 75 від 04 липня 2018 року. 
При цьому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову КМУ від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» у тому числі, в частині доповнення Переліку новим розділом «2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями». Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року залишено без змін.
Приватним нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не враховано тієї обставини, що норми, які визначають перелік документів, що підтверджують безспірність заборгованості по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів, вже нечинні, та не врахував що у сторін є спір щодо розміру заборгованості та те, що стягувачем не дотримано вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу.
Висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог зроблено судом першої інстанції за неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, неповного з`ясування обставин справи, з огляду на таке.
Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).
Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).
У частині першій статті 88 Закону України «Про нотаріат», в редакції чинній на час вчинення виконавчого напису, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
Відповідно до підпункту 2.1, 2.2., 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, в редакції чинній на час вчинення виконавчого напису, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Відповідно до абзацу 7 частини першої статті 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням зазначеного та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.
Колегія суддів вважає, аргументи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права такими, що заслуговують на увагу. 
Суд першої інстанції в рішенні помилкового посилається на п. 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» у редакції пізнішій, що ще не існувала на дату вчинення виконавчого напису та передбачала інший перелік документів, що подається для одержання виконавчого напису.
Зіславшись на п. 61 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженої постановою Правління Національного банку України № 75 від 04 липня 2018 року, суд першої інстанції не звернув уваги, що на час вчинення виконавчого напису 02.09.2014 року даної норми не існувало.
Внаслідок помилкового застосування норм права, які не існували на час вчинення виконавчого напису, суд неправомірно зробив висновки щодо переліку та оцінки документів, які подаються до заяви про видачу виконавчого напису.
У рішенні суду зазначено, що представник відповідача позовні вимоги визнав, проте у справі відсутні докази на підтвердження зазначених висновків суду. Водночас, в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що позовні вимоги не визнавав, а в довіреності представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прописано, що представник ОСОБА_3 не має повноважень на визнання позовних вимог.
Також судом першої інстанції безпідставно зазначено, що представник відповідача не було подано у встановлений судом строк відзиву на позовну заяву та не додано відповідних доказів, оскільки представником відповідача відзив з додатками був направлений засобами поштового зв`язку на адресу суду і сторонам 10 листопада 2021 року, який був отриманий судом 12 листопада 2021 року. Відзив відповідача міститься в матеріалах справи, однак йому не надана оцінка в рішенні суду /а. с. 35-51/.
За таких обставин, рішення місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог з наведенням інших підстав.
У справі встановлено, що ПАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», було направлено ОСОБА_2 вимогу від 07 вересня 2009 року про погашення заборгованості за кредитним договором №СNL-B00/015/2006 від 14 лютого 2006 року, в якій банк вимагає достроково виконати зобов`язання за кредитним договором в повному обсязі та пропонував ОСОБА_2 протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту отримання цієї вимоги, сплатити прострочені платежі, а саме: 22150,63 доларів США заборгованість по тілу кредиту, 3303,66 доларів США заборгованість по відсотках та простроченим відсоткам, 39528,64 грн пеня. Зазначена вимога отримана ОСОБА_2 /а. с. 18/.
У пунктах 91-93 постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12-ц (провадження № 14-10цс18) відступлено від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 2 грудня 2015 року у справі № 6-249цс15, та зроблено висновок, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Рішенням Ленінського районного суду м. Вінниця від 29 червня 2010 року, яке набрало законної сили, по справі № 2-1740/10 стягнуто з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором № СNL- В00/015/2006 від 14 лютого 2006 року в сумі 25943,09 доларів США, з яких: заборгованість по тілу кредиту - 22000 доларів СІІІА, заборгованість за відсотками - 3943,09 доларів США, та штрафних санкцій в розмірі - 39479,20 грн. /а. с. 19-20/.
02 вересня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. (далі за текстом - Третя особа, Нотаріус) вчинено виконавчий напис та зареєстровано в реєстрі за № 3208, яким звернено стягнення на нерухоме майно - квартиру, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_1 (далі за текстом - Позивач), який є майновим поручителем ОСОБА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 за його кредитним зобов`язанням за кредитним договором № СМL-В00/015/2006 від 14.02.2006 року укладеним між ОСОБА_2 та АКБ «Райффайзенбанк Україна».
За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, виконавчим написом пропонується задовільнити вимоги ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА» в загальному розмірі 342850,08 грн., з яких: заборгованість за тілом кредиту 22000,00 доларів США; заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 4224,86 доларів США; що всього становить 26224,86 доларів США, які за курсом НБУ станом на 02 вересня 2014 року становить - 341150,08 грн., за вчинення виконавчого напису нотаріусом - 1700 грн. Стягнення заборгованості провадиться за період 8 років 1 місяць та 26 днів з 14 лютого 2006 року по 09 квітня 2014 року /а. с. 12/,
У пункті 36 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 921/730/13-г/3 (провадження № 12-6гс20) зазначено, що: «при розгляді справи про звернення кредитором стягнення на майно заставодавця (іпотекодавця, майнового поручителя) останній може заперечувати проти суми заборгованості за основним зобов`язанням, навіть якщо вона встановлена судовим рішенням у справі за позовом кредитора до боржника та/або поручителя, зокрема доводити, що сума боргу є меншою або відсутня взагалі. Рішення суду, яким вирішено спір між кредитором та боржником та/або поручителем щодо стягнення заборгованості, яким визначено розмір такої заборгованості, не має преюдиційного характеру для заставодавця (іпотекодавця, майнового поручителя) за основним кредитним зобов`язанням і за загальним правилом не може бути оскаржено в апеляційному порядку такою особою у разі її не залучення до участі у справі».
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доказів безспірності заборгованості на час вчинення нотаріального напису стягувачем надано не було, а розмір заборгованості не свідчить про його безспірність.
У частині першій статті 88 Закону України «Про нотаріат», в редакції чинній на час вчинення виконавчого напису, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Оспорюваним виконавчим написом стягнуто заборгованість за період з 14 лютого 2006 року по 09 квітня 2014 року. Установлено, що банк змінив строк повернення кредиту направивши боржнику вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором та звертався до суду із позовом про дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором, відтак оскаржуваний напис вчинено більш як через три роки з дня виникнення права вимоги до ОСОБА_1 ..
Суд апеляційної інстанції також зазначає, що Велика Палата Верховного Суду вказала про необхідність застосування частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат» за аналогією закону. Зокрема, у пунктах 80-82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зазначено, що: «Велика Палата Верховного Суду вважає, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку. Велика Палата Верховного Суду відступає від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 307/1580/17, щодо застосування положень частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема про те, що ця норма не обмежує трирічним строком нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, за умови встановлення сторонами відповідно до статті 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги, оскільки вважає, що зазначений строк не можна змінити домовленістю сторін».
Виходячи з наведеного, нотаріус не перевірив безспірності боргу і відповідності вимог кредитора як умовам договору так і вимогам закону.
Відповідно до пункту 1-4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивачем пропущено строк позовної давності встановлений статтею 257 ЦК України та не ставиться питання про його поновлення, що є наслідком відмови в задоволенні позовних вимог, так як виконавчий напис вчинено 02 вересня 2014 року, а позов подано до суду 19 жовтня 2021 року, колегія суддів відхиляє.
Відповідно до частини четвертої статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
У пунктах 71-74 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 200/11343/14-ц (провадження № 14-59цс18) зроблено висновок, що «створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін. Відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень. Якщо суд першої інстанції, не повідомивши належно відповідача про час і місце розгляду справи, ухвалить у ній заочне рішення, відповідач вправі заявити про застосування позовної давності у заяві про перегляд такого рішення. У разі відмови суду першої інстанції у задоволенні цієї заяви, відповідач може заявити про застосування позовної давності в апеляційній скарзі на заочне рішення суду першої інстанції. Той факт, що відповідач, який не був належно повідомлений судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви цього відповідача про застосування позовної давності, навіть якщо така заява не подавалася ним у суді першої інстанції».
Колегія суддів вважає, що у справі відсутні правові підстави для застосування строку позовної давності, оскільки відповідач був повідомлений про розгляд справи в суді першої інстанції, подавав відзив на позов, однак про застосування строку позовної давності не заявляв.
Щодо розподілу судових витрат.
Беручи до уваги положення частини тринадцятої статті 141, підпункту в пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, а також те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог, відтак витрати понесені відповідачем при поданні апеляційної скарги слід залишити за відповідачем.
Згідно з частиною першою, пунктом 1 частини другої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи те, що позовні вимоги підлягають задоволенню судом апеляційної інстанції, відтак судовий збір в сумі 1362 гривні сплачений позивачем за подання позовної заяви слід стягнути з відповідача на користь позивача.
Керуючись частиною четвертою статті 258, частиною першою статті 259, статтями 367, 369, 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, - 

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задовольнити частково.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 01 грудня 2021 рокуу даній справі скасувати та ухвалити нове.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, приватного виконавця виконавчого округу м. Вінниці Тимощука Володимира Вікторовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.
Визнати виконавчий напис від 02 вересня 2014 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. та зареєстрований в реєстрі за № 3208, яким звернено стягнення на нерухоме майно - квартиру, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_1 , який є майновим поручителем ОСОБА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 за його кредитним зобов`язанням за кредитним договором № СШЛ300/015/2006 від 14 червня 2006 року укладеним між ОСОБА_2 та АКБ «Райффайзенбанк Україна», за рахунок реалізації якої пропонується задовільнити вимоги ТОВ «ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА», з урахуванням витрат пов`язаних із вчиненням виконавчого напису, в загальному розмірі 342850,08 грн., таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Л. О. Голота
       
Судді: Т. О. Денишенко

В. В. Оніщук 

Повний текст постанови складено 10 лютого 2022 року.