П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 540/7262/21	

Категорія: 109010000          Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.
          Місце ухвалення: м. Херсон
          Дата складання повного тексту: 19.11.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  - Бітова А.І.
суддів            - Лук`янчук О.В.
                     - Ступакової І.Г.
при секретарі - Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою виконавчого комітету Херсонської міської ради на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И Л А :

17 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до виконавчого комітету Херсонської міської ради (далі ВК ХМР) про визнання протиправним та скасування рішення ВК ХМР від 09 листопада 2021 року №738 "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності без належно оформлених дозвільних документів по проспекту Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні".
18 листопада 2021 року ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову, у якій просить:
-          зупинити дію рішення ВК ХМР від 09 листопада 2021 року "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів, по проспекту Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні";
-          заборонити ХМР, ВК ХМР, Інспекції з контролю за благоустроєм ХМР, КП "Сервіс-опт", Головному управлінню Національної поліції у Херсонській області та будь - яким іншим особам та органам вчиняти дії щодо демонтажу належної ОСОБА_1 тимчасової споруди - кіоску по АДРЕСА_1 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.
Обґрунтовуючи заяву, позивач вказував, що предметом оскарження у даній справі є рішення ВК ХМР від 09 листопада 2021 року, яким встановлено конкретний строк та порядок вчинення дій з демонтажу належної позивачу тимчасової споруди, та визначено конкретних відповідальних за організацію та виконання цього рішення осіб. За таких обставин у випадку реального виконання такого рішення очевидно буде втрачена і ефективність захисту прав позивача в межах даної справи. Про реальність негативних наслідків для позивача свідчить Повідомлення власнику/користувачу тимчасової споруди, яку незаконно розміщено без належного оформлення документів, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , в районі діагностичного центру (1)" щодо добровільного та термінового демонтажу (знесення) тимчасової споруди протягом 3 календарних днів, шляхом вивільнення земельної ділянки Херсонської територіальної громади, з відновленням її благоустрою і приведення прилеглої території до належного санітарного стану. 
Відтак, відповідачем планується здійснити демонтаж тимчасової споруди шляхом її знесення, тобто шляхом розбирання на окремі конструктивні елементи, що беззаперечно завдається непоправна та невідворотна матеріальна та моральна шкода, а для відновлення такої споруди позивачу доведеться докласти значних зусиль та матеріальних вкладень. І вчинення дій щодо демонтажу спірної тимчасової споруди є не просто припущенням позивача, але і підтверджується змістом оскаржуваного рішення відповідача та змістом розміщеного на тимчасовій споруді повідомлення Інспекції щодо проведення примусового демонтажу (знесення). Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони проводити демонтаж вказаного об`єкту унеможливить ефективний захист і поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову - задоволено.
Зупинено дію рішення ВК ХМР від 09 листопада 2021 року "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів, по проспекту Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні".
Заборонено ХМР, ВК ХМР, Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради, КП "Сервіс-опт", Головному управлінню Національної поліції у Херсонській області та будь - яким іншим особам та органам вчиняти дії щодо демонтажу належної ОСОБА_1 тимчасової споруди - кіоску по АДРЕСА_1 " до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.
В апеляційній скарзі ВК ХМР ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також що у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги:
-          в оскаржуваній ухвалі, не наведено жодного доказу того, на яких підставах позивач використовує належну йому тимчасову споруду;
-          єдиним документом, який підтверджує правомірність встановлення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди. Втім, судом першої інстанції відповідного факту не встановлено, а позивачем не доведено, що він використовує торгівельний кіоск на правових підставах;
-          Інспекція з контролю за благоустроєм ХМР, КП "Сервіс-опт", Головне управління Національної поліції у Херсонській області залучені до справи не були, що виливає на їх права та обов`язки, що також є порушення норм процесуального права;
-          демонтаж тимчасової споруди не призведе до її руйнування чи знищення, адже така може бути перенесена в інше місце, що в свою чергу, не може бути визначено судом як невідворотні наслідки чи такі, які потребуватимуть докладання значних зусиль для відновлення існуючих прав позивача.
ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ВК ХМР, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
09 листопада 2021 року ВК ХМР прийнято рішення №738 "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів, по просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні", яким вирішено, зокрема:
-          вжити заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів, по просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні. (п.1 цього рішення);
-          Інспекції з контролю за благоустроєм ХМР (далі Інспекція) видати власнику тимчасової споруди (далі ТС) акт - припис про демонтаж у самостійному порядку протягом 3 (трьох) днів або у разі відсутності власника ТС довести до його відома шляхом розміщення на ТС повідомлення про демонтаж із фотофіксацією цього повідомлення. (п.2 цього рішення);
-          у разі невиконання самостійно демонтажу власником ТС протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання акта-припису чи розміщення на ТС повідомлення, визначеного п.2 цього рішення, здійснити демонтаж ТС, вживши наступних заходів: Інспекції до початку робіт з демонтажу залучити представників Головного управління Національної поліції України у Херсонській області для складення опису ТС, зазначеної у п.1 цього рішення; 
-          КП "Сервіс-опт" відповідно до повноважень: організувати виконання робіт з демонтажу ТС, вказаної у п.1 цього рішення, та подальше її зберігання. (пп.4.1. п.4, пп.4.2.1. п.4.2. цього рішення).
-          відповідальність за виконання цього рішення покласти на Інспекцію та КП "Сервіс-опт" (п.5 цього рішення).
Повідомленням власнику/користувачу тимчасової споруди, яку незаконно розміщено без належного оформлення документів, розташованого за адресою просп. Ушакова, в районі діагностичного центру (І)" - проспект Ушакова (в районі "Діагностичного центру") (1) Інспекція з контролю за благоустроєм ХМР вимагає терміново у добровільному порядку відповідно до рішення ВК ХМР №738 від 09 листопада 2021 року здійснити її демонтаж (знесення) протягом 3 календарних днів, шляхом вивільнення земельної ділянки Херсонської територіальної громади, з відновленням її благоустрою і приведення прилеглої території до належного санітарного стану. Попереджає, що у випадку ігнорування та невиконання даної вимоги, тимчасову споруду буде демонтовано (знесено) примусово відповідно до вище зазначеного рішення виконавчого комітету міської ради із завантаженням та транспортуванням до тимчасового місця зберігання.
З огляду на викладене та враховуючи співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права та законного інтересу, за захистом якого заявник звернувся до суду, майнових наслідків в результаті невжиття заходів шляхом заборони здійснювати демонтаж тимчасової споруди, позивач вважає, що у даному випадку є беззаперечні підстави для вжиття заходів забезпечення позову.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що демонтаж тимчасової споруди до ухвалення рішення в даній адміністративній справі істотно ускладнить чи унеможливить виконання рішення суду у випадку задоволення позовних вимог, адже після демонтажу об`єкту нерухомого майна, повернення його до попереднього стану буде ускладнено.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 150, 243, 248 КАС України.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно з ч. 2 ст. 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; 
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог. При цьому заходи забезпечення позову вживаються судом з метою охорони прав та інтересів позивача на час розгляду справи та не можуть вирішувати спірні правовідносини по суті.
Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини: 1) існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; 2) неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі без вжиття таких заходів; 3) необхідність докладання значних зусиль та витрат для відновлення прав позивача у майбутньому; 4) очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Також, колегія суддів зазначає, що зазначені підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, наявних в справі встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Таким чином, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів позивача в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
Крім цього, відповідно до абз.2 п.17 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладену у постанові від 06 березня 2008 року №2 "Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ" в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
У справі "Беєлер проти Італії" Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні ч.1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Крім цього, у рішенні від 09 січня 2007 року у справі "Інтерсплав" проти України" Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати "справедливий баланс" між інтересами особи і суспільства.
Згідно з Рекомендації №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Разом з цим заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадку наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або у випадку, коли захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Тому, підставами для забезпечення позову є очевидність небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, неможливість або значне ускладнення захисту прав, свобод та інтересів позивача без вжиття заходів забезпечення позову, очевидна протиправність рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи заявника переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є власником торгівельного кіоску павільйонного типу по АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 02 грудня 2019 року, укладеного між ним, як покупцем, та ОСОБА_2 .
Колегія суддів зазначає, що не надаючи попередньої оцінки щодо законності рішення ВК ХМР від 09 листопада 2021 року №738 "Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності без належно оформлених дозвільних документів по проспекту Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні", враховуючи, що воно є чинним і підлягає виконанню, демонтаж кіоску до ухвалення рішення в даній адміністративній справі істотно ускладнить чи унеможливить виконання рішення суду у випадку задоволення позовних вимог, адже після демонтажу об`єкту нерухомого майна, повернення його до попереднього стану буде ускладнено.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в даній справі, заявником в обґрунтування заяви про вжиття заходів забезпечення позову наведено достатні аргументи, які підтверджують, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, обраний спосіб забезпечення позову є співмірним, відповідає критеріям розумності, обґрунтованості і адекватності, забезпечення збалансованості інтересів учасників спірних правовідносин, запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних інтересів учасників процесу та відповідає інституту забезпечення позову в адміністративному судочинстві.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що апелянтом не надано жодного доказу на підтвердження того, що даним заходом забезпечення позову може бути завдана більша шкода, ніж та, якій можна запобігти, натомість заявником доведено, що застосуванням даного заходу можна запобігти значно більшій шкоді, ніж та, яка може бути завдана.
Колегія суддів вважає необґрунтованим довід апелянта про те, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права було забезпечено позов шляхом залучення осіб, які не беруть участі у справі, виходячи з наступного.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, вирішено, зокрема, Інспекції з контролю за благоустроєм ХМР видати власнику ТС акт - припис про демонтаж у самостійному порядку, у разі невиконання самостійно демонтажу власником ТС, здійснити демонтаж ТС, у тому числі, шляхом залучення представників Головного управління Національної поліції України у Херсонській області та КП "Сервіс-опт".
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано заборонено вчиняти дії вищенаведеним органам вчиняти дії щодо демонтажу належної ОСОБА_1 тимчасової споруди.
Також, колегія суддів вважає обґрунтованим посилання суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 19 жовтня 2021 року у справі №ЗД/380/67/20, за результатом розгляду аналогічного спору, про те, що безумовно, існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, оскільки дії по демонтажу літнього майданчику кафе призведуть до значних фінансових витрат позивача. Зазначені обставини суттєво ускладнюють відновлення прав позивача та вказують на загрозу унеможливлення захисту його прав, свобод та інтересів без вжиття відповідних заходів до ухвалення рішення у справі.
Колегія суддів зазначає, що така правової позиція щодо доцільності забезпечення позову у справі про демонтаж тимчасових споруд була висловлена також Верховним Судом у постанові від 23 січня 2020 року у справі №1840/2909/18.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 312, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу виконавчого комітету Херсонської міської ради залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 28 січня 2022 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.