ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2022                                                                                            Справа №  904/1457/21
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Орєшкіна Е.В., Чус О.В.
секретар судового засідання Пінчук Є.С.
за участю представників:
від позивача: Заторська О.В. адвокат, довіреність №50-ДВ  від 29.12.2020
від відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2021 у справі №904/1457/21 (суддя Манько Г.В.; рішення ухвалене о 16:12 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 03.06.2021)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ", м.Буча, Київська область
до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", м.Жовті Води, Дніпропетровська область
про стягнення 401 760 грн.
та
за зустрічним позовом Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", м.Жовті Води, Дніпропетровська область
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ", м.Буча, Київська область
про стягнення штрафних санкцій за невиконання умов договору від 15.06.2020р. №823-88/513/05/151Е

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг"" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про стягнення з Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" 401760,00 грн. боргу та судові витрати у справі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач порушив умови договору з виготовлення проектної документації в частині оплати робіт за етапом №2.
Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з зустрічною позовною заявою та просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" 1013310,00 грн. з яких штраф 20% - 180144,00 грн. та пені 833166,00 грн. та судові витрати у справі.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач за зустрічним позовом порушив умови договору з виготовлення проектної документації за етапом робіт №2.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2021 у справі №904/1457/21 первісний позов задоволено повністю.
Стягнуто з Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" борг в розмірі 401760 грн. 00 коп., судовий збір 6026 грн. 40 коп.
В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2021 у справі №904/1457/21 повністю та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ" відмовити в повному обсязі, а зустрічний позов ДП "СхідГЗК" задовольнити.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято внаслідок неповно з`ясованих обставин справи, що мають істотне значення для її вирішення по суті, та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому це рішення є незаконним та підлягає скасуванню.
Щодо порушення норм процесуального права, апелянт зазначає, що ухвалою суду від 01.03.2021 прийнято позовну заяву ТОВ "Ютем-Інжиніринг" до розгляду, відкрито провадження та призначено підготовче засідання на 23.03.2021 о 10:40 год. У зв`язку з неявкою повноважних представників в судове засідання призначене на 23.03.2021, згідно ухвали суду від 23.03.2021, підготовче засідання відкладено на 20.04.2021. Відповідно до ухвали від 20.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 18.05.2021. В свою чергу, у зв`язку з зайнятістю представника відповідача в іншому судовому засіданні, на адресу суду засобами електронного зв`язку було направлено клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.
Ухвалою господарського суду від 18.05.2021 було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду справи по суті на 18.05.2021. Вказану ухвалу відповідач отримав 25.05.2021. Далі, ухвалою суду від 21.05.2021 виправлено описку допущену в резолютивній частині ухвали від 18.05.2021, зазначивши, що справу призначено до розгляду по суті на 25.05.2021 о 15.30 год., під час якого і було ухвалено рішення по справі, при цьому вказана ухвала була отримана апелянтом 27.05.2021.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, очевидно, що відповідач за первісним позовом не був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, внаслідок чого було порушено принцип змагальності та рівності сторін.
Щодо неповного з`ясування обставин справи, апелянт зазначає, що 15.06.2020 між ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та ТОВ "Ютем-Інжиніринг" було укладено договір на створення (передачу) проектних робіт (науково-технічної продукції) №823-88/513/05/151Е (далі Договір). Пунктом 1.1 Договору визначено, що виконавець приймає на себе виконання робіт Проектування та виконання НДДКР, код 7330 (проектна документація ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат". Нове будівництво. Підприємство з відпрацювання Новокостянтинівського родовища уранових руд с. Олексіївка Маловисківського району Кіровоградської області), відповідно до завдання на проектування (Додаток 4).
Згідно п.2.1 Договору, замовник і виконавець прийшли до згоди, що вартість робіт, які будуть виконані в ході виконання договору, визначена і зафіксована Сторонами в протоколі погодження договірної ціни (Додаток 2). Вартість робіт по цьому Договору, відповідно до протоколу погодження договірної ціни та кошторису (Додаток 3), становить 53914166 грн. 67 коп., крім того ПДВ 20% - 10782833 грн. 33 коп., а разом 64697000,00 грн.
Пунктом 4.1 Договору визначено, що термін виконання робіт визначається Календарним планом (Додаток 1), який є невід`ємною частиною Договору.
Згідно умов Календарного плану, Виконавець взяв на себе зобов`язання виконати передбачені договором роботи (етапи) у наступні терміни: І етап - видача замовником вихідних даних для виконання робіт: червень-червень 2020р.; ІІ етап - збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації: червень-липень 2020р. (розрахункова ціна етапу 900720,00 грн.); ІІІ етап - розробка завдання на інженерно-геологічні та геодезичні вишукування: червень-липень 2020р. (розрахункова ціна етапу 401760,00 грн.); ІV етап - розробка завдання на інструментальні обстеження: червень-липень 2020р. (розрахункова ціна етапу 403380,00 грн.); V етап - розробка варіантів основних технічних рішень ТЕО для погодження замовником: червень-серпень 2020р. (розрахункова ціна етапу 5004180,00 грн.); VІ етап - виконання інженерно-геологічних та геодезичних вишукувань: липень-вересень 2020р. (розрахункова ціна етапу 2401520,00 грн.); VІІ етап - виконання інструментальних обстежень. Створення обмірних креслень з застосуванням технології лазерного сканування: липень-вересень 2020р. (розрахункова ціна етапу 2005560,00 грн.); VІІІ етап - створення, з застосуванням програмного комплексу, тривимірної моделі гірничо-видобувного комплексу: липень-листопад 2020р. (розрахункова ціна етапу 3003480,00 грн.); ІХ етап - розробка проектно-кошторисної документації стадії "ТЕО" (Технологічні рішення; Архітектурно-будівельні рішення; Бюджет витрат): липень-жовтень 2020р. (розрахункова ціна етапу 9420300,00 грн.); Х етап - розробка проектно-кошторисної документації стадії "ТЕО": вересень-грудень 2020р. (розрахункова ціна етапу 14034060,00 грн.); ХІ етап - розробка проектно-кошторисної документації стадії "Проект" (Технологічні рішення; Архітектурно-будівельні рішення): січень-квітень 2021р. (розрахункова ціна етапу 12124080,00 грн.); ХІІ етап - розробка проектно-кошторисної документації стадії "Проект": лютий-червень 2021р. (розрахункова ціна етапу 14997960,00 грн.).
Однак, в порушення п.1.3 та 4.1 Договору, ТОВ "Ютем-Інжиніринг" свої зобов`язання не виконало, виконання робіт передбачених ІІ-Х етапами, у строки визначені Календарним планом не здійснило.
Пунктом 4.2 Договору передбачено, що датою завершення робіт виконавцем вважається дата підписання Замовником відповідного акту здачі-приймання виконаних робіт. Згідно п. 5.3 Договору після закінчення робіт виконавець передає замовнику документацію з Актом здачі приймання виконаних робіт, підписаних виконавцем, який складається у 2-х примірниках. Пунктом 5.5 Договору передбачено, що якщо замовник має претензії до виконання за якістю роботи або зауваження щодо виконання ним своїх зобов`язань за Договором, замовник, у 30-денний строк після отримання документації з Актом здачі-приймання виконаних робіт, направляє виконавцю мотивовану відмову від прийняття робіт із зазначенням всіх виявлених недоліків.
Листом від 05.08.2020 на адресу ТОВ "Ютем-Інжиніринг" були направлені зауваження до отриманої від позивача документації. Однак, виявлені недоліки ІІ етапу робіт так і залишилися не усунуті.
Таким чином, судом першої інстанції не взято до уваги, що первісним відповідачем виконані умови договору, а саме п.5.3 та відмовлено в підписанні Акту здачі-приймання у зв`язку з наявними недоліками виконаних робіт. В той же час, зважаючи на той факт, що первісним позивачем роботи, передбачені ІІ етапом не завершені у визначені строки, з`явились підстави для застосування штрафних санкцій.
З урахуванням вищевикладених обставин, за несвоєчасне виконання зобов`язань, керуючись вимогами п.7.2 Договору, ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" має право вимагати стягнення з ТОВ "Ютем-Інжиніринг" штрафних санкцій.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" (позивач за первісним позовом) у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що не погоджується з твердженнями, викладеними відповідачем у апеляційній скарзі. Просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/1457/21 без змін.
Зазначає, що апелянтом не доведено порушень судом першої інстанції норм процесуального права. Навпаки, суд надав відповідачу максимум можливостей реалізувати свої права змагальності, рівності перед судом і законом, а відповідач нехтуючи цим, не був присутнім на жодному засіданні, не надав жодного документа в підтвердження своєї позиції, не надав жодного доказу чи пояснення щодо позовних вимог, чим вчинив дії, які спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи, що може трактуватись судом як зловживання процесуальними правами.
Щодо твердження апелянта про неповне з`ясування судом обставин справи, позивач зазначає наступне. Справа №904/1457/21 містить на розгляді позовні вимоги позивача щодо неналежного виконання відповідачем обов`язків по етапу №3 Календарного плану "Розробка завдання на інженерно-геологічні та геодезичні вишукування", що підтверджується накладною від 21.07.2020. Зустрічні вимоги відповідача стосуються начебто несвоєчасного виконання позивачем своїх зобов`язань по етапу №2. В той же час, ТОВ "Ютем-Інжиніринг" також має претензії до несвоєчасної оплати ДП "СхідГЗК" виконаних робіт по етапу №2 та звернувся з цих підстав до господарського суду із позовом, розгляд якого вже завершився, рішення винесено на користь ТОВ "Ютем-Інжиніринг" (справа №904/3453/21). Даним рішенням суд встановив "відсутність зауважень відповідача щодо проектної документації позивача, проектну документацію позивачеві не повернув, а відтак згідно п.5.6 договору, робота вважається такою, що прийнята замовником, акт здачі-приймання виконаних робіт узгодженим та підлягає оплаті згідно умов Договору". Отже, в судовому порядку доведена належність переданої проектної документації по етапу 2 Договору, порушень з боку позивача не виявлено, тому й нарахування пені відповідачем є незаконним.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.07.2021 (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Кузнецова І.Л.) поновлено Державному підприємству "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2021 у справі №904/1457/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2021 у справі №904/1457/21; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 27.09.2021 о 12:00 год.
За розпорядженням керівника апарату суду від 24.09.2021, у зв`язку із звільненням у відставку судді Кузнецової І.Л., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №904/1457/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 визначеним складом суду прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2021 у справі №904/1457/21 до свого провадження.
У судовому засіданні 27.09.2021, яке відбулось за участю представників сторін, оголошувалась перерва до 16.11.2021 о 17:00 год.
16.11.2021 представник відповідача у судове засідання не з`явився.
Судом встановлено, що 16.11.2021 до початку судового засідання на електронну адресу суду від ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" надійшло клопотання, в якому повідомлено, що представник відповідача немає можливості з`явитись в судове засідання на розгляд скарги, оскільки у трьох працівників юридичної служби ДП "СхідГЗК" підтверджено позитивні результати тесту на коронавірус COVID-19, у зв`язку з цим працівники перебувають на самоізоляції, тому вважає за необхідне утриматися від переміщення до міста Дніпро та прибуття до Центрального апеляційного господарського суду, так як це може створювати загрозу захворіти на вказану небезпечну хворобу, що є загрозою для працівників суду. Заявник просить підійти з розумінням до даного клопотання та відкласти розгляд апеляційної скарги по справі на іншу дату та час, при цьому врахувати вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. №1236, якою продовжено карантин до 31 грудня 2021р.
Розглянувши клопотання ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" про відкладення розгляду справи, колегія суддів визнала неповажними причини неявки відповідача, враховуючи, що учасники справи які бажають взяти участь у судовому засіданні, проте позбавлені такої можливості, можуть скористатися своїм правом передбаченим ст. 197 ГПК України та взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, у тому числі за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".
Оскільки відповідач не скористався своїм правом взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в тому числі  поза межами приміщення суду з використання власних технічних засобів, суд апеляційної інстанції вважав за можливе відмовити у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи та продовжити розгляд справи по суті за відсутності представника ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат".
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 30.11.2021 о 15:45 год.
30.11.2021 у зв`язку з надзвичайними обставинами, а саме повідомленням про мінування будівлі суду та терміновою евакуацією всіх співробітників та відвідувачів суду для проведення слідчих дій, робота Центрального апеляційного господарського суду, в тому числі КП "ДСС", з 15 год. 36 хв. до 16 год. 15 хв. була призупинена, що підтверджується Актом від 30.11.2021, підписаним відповідальними особами суду.
З огляду на вказані обставини, судове засідання призначене на 30.11.2021 о 15:45 год. у цій справі не відбулося.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2021 призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 21.12.2021 о 14:30 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.12.2021 задоволено заяву ТОВ "Ютем-Інжиніринг" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; ухвалено судове засідання у справі №904/1457/21 призначене на 21.12.2021 о 14:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника ТОВ "Ютем-Інжиніринг" адвоката Заторської О.А. з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
У судове засідання, яке відбулось 21.12.2021 представник відповідача не з`явився.
З урахуванням того, що в матеріалах справи були відсутні відомості щодо належного повідомлення ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" про дату, час та місце розгляду справи, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2021 відкладено апеляційний розгляд справи на 18.01.2022 о 14:40 год. та ухвалено провести його в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника ТОВ "Ютем-Інжиніринг" адвоката Заторської О.А. з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

18.01.2022 до початку судового засідання від ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" надійшло клопотання, в якому апелянт просить розгляд апеляційної скарги проводити без участі представника ДП "СхідГЗК".
У судовому засіданні 18.01.2022 колегія суддів суду апеляційної інстанції оголосила вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" укладено договір №823-88/513/05/151Е на створення (передачу) проектних робіт (науково-технічної продукції) від 15.06.2020 (далі Договір).
Згідно з пунктом 1.1. Договору виконавець приймає на себе виконання робіт Проектування та виконання НДДКР, код 7330 (проектна документація ДП "СхідГЗК". Нове будівництво. Підприємство з відпрацюванням Новокостянтинівського родовища уранових руд с. Олексіївка Маловисківського району Кіровоградської області), відповідно до завдання на  проектування (Додаток 4).
Відповідно до пункту 1.2. Договору необхідні вихідні дані для виконання робіт, які вказані в пункту 1.1. договору, надає Замовник.
В пункті 1.3. Договору зазначено, що терміни і зміст виконання робіт визначаються календарним планом (Додаток 1) кошторисом (Додаток 3) на весь обсяг робіт, що складають невід`ємну частину договору.
Умовами пункту 2.1. Договору передбачено, що замовник і виконавець прийшли до згоди, що вартість робіт, які будуть виконані в ході виконання договору, визначена і зафіксована Сторонами в протоколі погодження договірної ціни (Додаток2), який є невід`ємною частиною договору.
Вартість робіт по цьому Договору, відповідно до протоколу погодження договірної ціни та кошторису (Додаток 3), становить 53914166 грн. 67 коп., крім того ПДВ 20% - 10782833 грн. 33 коп. Усього 64697000 грн. (пункт 2.2. Договору).
Згідно з пунктом 3.1. Договору розрахунок за виконання робіт здійснюється грошовими коштами у наступному порядку: Замовник сплачує Виконавцеві протягом 35-ти банківських днів після підписання акту здачі-приймання виконаних робіт.
Відповідно до пункту 3.2. Договору початком обігу строку виконання етапів робіт вважати дату підписання Договору.
В пункті 3.3. Договору визначено, що розрахунки проводяться у безготівковій формі шляхом перерахування коштів на банківський рахунок Виконавця.
Умовами пункту 4.1. Договору визначено, що термін виконання робіт визначається календарним планом (Додаток 1), який є невід`ємною частиною Договору. Датою завершення робіт виконавцем вважається дата підписання Замовником відповідного акту здачі-приймання виконаних робіт (пункт 4.2. Договору).
Згідно з пунктом 4.3. Договору у разі дострокового виконання робіт та/або за умови зняття Виконавцем зауважень до розробленої ним документації Замовник зобов`язується достроково розглянути та прийняти виконані виконавцем роботи.
Відповідно до пункту 4.4. Договору строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір підряду в разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання вихідних даних); дії третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків коли ці дії зумовлені залежними від виконання обставинами; виникненням інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.
Пунктом 4.5. Договору визначено, що при несвоєчасному надані Замовником вихідних даних для розробки проектної документації термін закінчення робіт подовжується на термін їх затримання.
Умовами пункту 5.1. Договору визначено, що відповідно до умов цього Договору виконавець зобов`язується розробити і передати замовникові документацію, згідно пункту 1.1, а Замовник зобов`язується її прийняти і оплатити  на умовах розділу 3 і 5 цього Договору.
Приймання та оцінка виконаної роботи здійснюється відповідно до вимог Технічного Завдання на проектування та Календарного плану (пункт 5.1. Договору).
За пунктом 5.3. Договору після закінчення робіт виконавець передає замовнику документацію з Актом здачі приймання виконаних робіт, підписаних виконавцем, який складається у 2-х примірниках.
Відповідно до пункту 5.4. Договору замовник протягом 30 днів з дня отримання документації та акту здачі-приймання виконаних робіт, зобов`язаний прийняти її, повернувши виконавцеві підписаний акт здачі-приймання виконаних робіт.
Пунктом 5.5. Договору якщо замовник має претензії до виконання за якістю роботи або зауваження щодо виконання ним своїх зобов`язань за Договором, замовник, у 30-денний строк, після отримання документації з Актом здачі-приймання виконаних робіт, направляє виконавцю мотивовану відмову від прийняття робіт із зазначенням всіх виявлених недоліків. У цьому випадку сторонами складається акт з переліком документації та термінів їх усунення виконавцем. Після усунення наявних претензій, замовник підписує акт здачі-приймання виконаних робіт і направляє його Виконавцю.
Умовами пункту 5.6. Договору визначено, що за відсутності, у передбачені п. 5.5 цього Договору, мотивованої відмови від приймання робіт, робота вважається такою, що прийнята замовником.
У разі прийняття рішення про припинення робіт за цим Договором виконавець передає замовнику результати виконаної, на відповідний момент, роботи та всю фактично розроблену документацію за актом здачі-приймання виконаних робіт, згідно з яким Замовник оплачує їх виконавцю. Після цього Договір вважається виконаним та підлягає достроковому розірванню (пункт 5.7. Договору).
Згідно з пунктом 7.2. Договору у разі затримки виконання робіт у строки, передбачені цим Договором, замовник має право на стягнення з виконавця штрафу у розмірі 20% від суми невиконаної (несвоєчасно виконаної) роботи та пені у розмірі 0,5% від вартості невиконаної (несвоєчасно виконаної) роботи за кожен день прострочення.
Відповідно до пункту 7.3. Договору за порушення виконавцем умов цього договору щодо якості або обсягів робіт, замовник має право на стягнення з виконавця штрафу у розмірі 20% від вартості неякісних чи невиконаних робіт.
Пунктом 7.4. Договору передбачено, що за порушення строків оплати за виконанні роботи, передбачених Договором, Замовник сплачує Виконавцю штрафні санкції у розмірі передбаченому ст. 231 Господарського кодексу України.
Умовами пункту 7.5. Договору визначено, що за порушення строків усунення недоліків та виконання необхідних доробок вказаних в двосторонньому акті, відповідно до п. 5.5. виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 0,5% від вартості невиконаної частини робіт за кожний день прострочення.
В процесі виконання Договору Сторони за взаємною згодою можуть змінювати його умови, шляхом підписання додаткових угод до цього Договору, які становлять його невід`ємною частиною (пункт 10.1. Договору).
Відповідно з умовами пункту 10.2. Договору зміна договору в односторонньому порядку не допускається.
Пунктом 10.8. Договору встановлено, що всі зміни та доповнення до цього договору є дійсними тільки у тому випадку, якщо вони оформлені у письмовій формі, підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками.
Згідно з Додатком 1 до Договору (Календарний план) сторони погодили збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації. Початок виконання - червень 2020 року, закінчення липень 2020 року. Розрахункова ціна етапу, грн. з ПДВ становить 900 720 грн. Перший платіжний етап 900720 грн. Також погоджено розробку завдання на інженерно-геологічні та геодезичні вишукування. Початок виконання - червень 2020 року, кінець виконання - липень 2020 року. Розрахункова ціна етапу 401760 грн. з ПДВ.
Сторонами укладено Додаток 2 до Договору, протокол погодження договірної ціни, яким визначено ціну за договором на суму 64697 000 грн.
Згідно з Додатком 3 до Договору сторони погодили Зведений кошторис на проектні та вишукувальні роботи на суму 64697000 грн.
Згідно кошторису №1-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації" склала 900720 грн.
Згідно кошторису №2-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Розробка завдання на інженерно-геологічні та геодезичні вишукування" склала 401760 грн.
Згідно кошторису №3-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Розробка завдання на інструментальні обстеження" склала 403380 грн.
Згідно кошторису №4-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Створення, з застосуванням програмного комплексу тривимірної моделі гірничо-видобувального комплексу" склала 3003480 грн.
Згідно кошторису №5-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Розробка варіантів основних технічних рішень ТЕО для погодження Замовником" склала 5004180 грн.
Згідно кошторису №6-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Розробка проектно-кошторисної документації стадії "ТЕО" (Технологічні рішення: Архітектурно-будівельні рішення: Бюджет витрат") склала 9420300 грн.
Згідно кошторису №7-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Стадія ТЕО") склала 14034060 грн.
Згідно кошторису №8-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Стадія "Проект" (Технологічні рішення: Архітектурно-будівельні рішення" склала 12124080 грн.
Згідно кошторису №9-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Стадія Проект" склала 14997960 грн.
Згідно кошторису №10 на проектні роботи, вартість "На проектні (вишукувальні роботи)" склала 2401520 грн.
Згідно кошторису №11-3П на виконання робіт, кошторисна вартість "Виконання інструментальних обстежень. Створення обмірних креслень з застосуванням технології лазерного сканування" склала 2005560 грн.
Сторонами укладено Додаток 4 до Договору, яким погоджено Завдання на проектування.
Згідно з накладною на переміщення технічної документації від 21.07.2020 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" передано технічну документацію ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат".
Відповідно до листа від 05.08.2020 №06-02/5754 замовником надані зауваження на технічні завдання, у яких він повідомив, що на території підприємства в рамках вишукувань  ще в 2018 році вже були пробурені 4 свердловини, у зв`язку з чим Замовник просить здійснити коригування технічного завдання. При цьому отримана проектна документація Замовником Виконавцю не була повернута.
Листом від 19.08.2020 №504-824 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" звернулося до ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" щодо виконання завдання на геологічні вишукування, в якому наполягало на узгодженні технічної документації та підписанні акту виконаних робіт. При цьому Виконавець повідомив, з посиланням на вимоги ДБН А.2-1-2014 "Інженерні вишукування для будівництва", що зауваження Замовника не можуть бути прийняті. Разом з цим Виконавець зауважив, що згідно умов Договору відмова Замовником від підписання Акта здачі-приймання виконаних робіт оформлюється складанням двостороннього Акту з переліком недоліків документації та термінів її усунення.
Акт з переліком недоліків документації та термінів її усунення Замовником Виконавцю не направлявся, документацію Замовником Виконавцеві не повернуто.
Відповідно до Акту здачі-приймання виконаних робіт №2 від 02.11.2020 виконавцем виконано роботи на суму 401760,00 грн. Замовником цей акт не підписано.
ТОВ "Ютем-інжиніринг" звернулося до ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" з претензійним листом від 02.11.2020 №676-601. Вважає, що зауваження замовника не є мотивованими. Замовник безпідставно затримує прийняття документації та підписання акту №2 по етапу робіт №3.
Зазначені обставини стали підставою для звернення ТОВ "Ютем-Інжиніринг" із позовом до ДП "Східний гірничо-збагчувальний комбінат" про стягнення заборгованості з оплати виконаних робіт на суму 401760,00 грн.
Зі своєї сторони ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до ТОВ "Ютем-Інжиніринг" з претензією на суму 28322125,60 грн. за №18/1323 від 02.03.2021.
З посиланням на невиконання Виконавцем робіт в обсягах та строки, передбачені календарним планом, стверджуючи, що станом на 23.03.2021 2 етап робіт - "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації", що мав бути виконаний протягом червня - липня 2020 року (розрахункова ціна етапу 900720,00 грн., ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось із зустрічним позовом до ТОВ "Ютем-Інжиніринг" про стягнення суми 20% штрафу від суми етапу робіт №2, що становить 180144,00 грн. та суми 833166,00 грн. пені за період з 01.08.2020 по 01.03.2021 (включно), яку було нараховано на суму 900720,00 грн. (вартості невиконаних, несвоєчасно виконаних робіт).
Зазначені вище вимоги за первісним позовом ТОВ "Ютем-Інжиніринг" та за зустрічним позовом ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" стали предметом розгляду в цій справі.

Спірні правовідносини сторін виникли в ході виконання господарського договору.
За своєю правовою природою укладений сторонами договір №823-88/513/05/151Е про створення (передачу) проектних робіт (науково-технічної продукції) від 15.06.2020 є договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт (стаття 887 Цивільного кодексу України).
Згідно з положеннями частини першої статті 887 Цивільного кодексу України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.
В силу вимог пункту 1 частини першої статті 889 Цивільного кодексу України, замовник зобов`язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.
Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 890 Цивільного кодексу України за договором підряду на проектні та пошукові роботи підрядник зобов`язаний, зокрема:
1) виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором;
2) погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;
3) передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт.
Відповідно до положень частини першої статті 891 Цивільного кодексу України Підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.
За приписами частини другої статті 891 Цивільного кодексу України у разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно зі статтею 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За вимогами статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
За приписами статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення невизнання або оспорювання.
Згідно зі статтею 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів, способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.
Отже, матеріально-правовий аспект захисту прав та інтересів насамперед полягає в з`ясуванні, чи має особа таке право або інтерес та чи були вони порушені.
Суд першої інстанції задовольняючи повністю позовні вимоги за первісним позовом виходив із того, що наявними у справі доказами підтверджено позовні вимоги ТОВ "Ютем-Інжиніринг" до ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат".
Так суд першої інстанції встановив, що між сторонами існують взаємовідносини за Договором, предметом якого є виконання робіт Проектування та виконання НДДКР, код 7330 (Проектна документація ДП "СхідГЗК". Нове будівництво. Підприємство з відпрацювання Новокостянтинівського родовища уранових руд с. Олексіївка Маловисківського району Кіровоградської області).
Роботи по етапу №2 Календарного плану "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації" були виконані та передані Виконавцем Замовнику у визначений договором строк. Підтвердженням передачі результатів виконаних робіт є накладна. У подальшому відбувалось погодження документації із Замовником шляхом усунення наданих зауважень, коригування документації та направлення її повторно, що підтверджується накладною №1/1 від 27 серпня 2020 року. Зауваження, які є немотивовані, не були прийняті Виконавцем, про що вказано у Таблиці відповідей на зауваження до листа від 21.08.2020 із зазначенням аргументації.
Замовник обмежений 30-денним терміном, протягом якого він повинен, виявити всі недоліки та повідомити про них Виконавця.
Оскільки передача документації по етапу робіт №2 була передана 21.07.2020, а 30-денний термін сплинув 21.08.2020, після цієї дати Замовник втратив право на надання додаткових зауважень, про які не було повідомлено Виконавцю в межах строку, встановленого Договором.
Виконавець надав свої коментарі щодо Нових зауважень Замовника, виклавши їх у додатку до листа від 08.09.2020.
Судом першої інстанції встановлено, що 26.10.2020 у своєму листі Виконавець звернувся до Замовника з проханням утриматися від дій, які порушують права іншої сторони договірних відносин, не зловживати правами, якими Замовник наділений умовами Договору та нагадав Замовнику, що Акт здачі-приймання виконаних робіт №1 на суму 900 720,00 грн. не підписаний з його боку, а документація по етапу робіт №2 "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації" не погоджена як належна. До цього листа у якості додатків були додані Акт здачі-приймання виконаних робіт №1 на суму 900 720,00 грн. у двох екземплярах та документація по етапу робіт №2 "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації" у чотирьох екземплярах загалом на 1628 аркушах. Виконавець у листі зауважив, що згідно умов Цивільного кодексу України у разі відсутності мотивованих зауважень від Замовника, Акт здачі-приймання виконаних робіт буде вважатися підписаним в односторонньому порядку.
Суд першої інстанції погодився з доводами первісного позивача, що ТОВ "Ютем-Інжиніринг" відповідно календарного плану робіт передав Замовнику на погодження документацію та Акти здачі-приймання виконаних робіт №2 по етапу робіт №3 Календарного плану "Розробка завдання на інженерно-геологічні та геодезичні вишукування", що підтверджується накладною №1 від 21 липня 2020 року.
Листом від 05.08.2020 Замовником надані зауваження на технічне завдання на виконання інженерно-геологічних вишукувань, у яких він повідомляє, що на території підприємства в рамках вишукувань ще 2018 року вже пробурено 4 свердловини, у зв`язку з чим Замовник просить здійснити коригування технічного завдання. При цьому, отримана проектна документація Замовником Виконавцю не була повернута.
Листом від 19.08.2020 Виконавець повідомив, з посиланням на вимоги ДБН А.2.1-1-2014 "Інженерні вишукування для будівництва", що зауваження Замовника не можуть бути прийняті.
Оскільки зауваження Замовника були немотивованими, технічне завдання не підлягало коригуванню. Виконавець зауважив, що згідно умов Договору відмова Замовником від підписання Акту здачі-приймання виконаних робіт оформлюється складанням двостороннього Акту з переліком недоліків документації та термінів їх усунення. Такого Акту від Замовника не надходило, документація Виконавцеві не поверталась.
Відмовляючи в задоволення зустрічного позову, суд першої інстанції зазначив, що ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" у повному обсязі не надано до господарського суду оригінали (належним чином завірені копії) проектної документації щодо виконання первісним позивачем календарного плану робіт за спірними 2 та 3 етапом. Тобто не надано належні, допустимі та достовірні докази, які б могли підтвердити його доводи щодо невиконання первісним позивачем умов договору.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Судом встановлено, що в пунктах 4.1., 5.2. Договору сторони визначили, що терміни виконання робіт, приймання та їх оцінка, здійснюються відповідно до Календарного плану.
В пунктах 6.1. та 6.3. укладеного між сторонами Договору сторони також передбачили право Замовника у будь-який час перевіряти хід і якість робіт, не втручаючись у діяльність Виконавця, вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Виконавцем порушень вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням Виконавцем умов Договору, якому кореспондує обов`язок Замовника сприяти Виконавцю у виконанні роботи  у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених Договором; надати вихідні дані для розробки проектної документації у відповідності до завдання на проектування (Додаток 4); у разі зміни вихідних даних протягом 7 (семи) календарних днів  письмово повідомити про це Виконавця, при цьому, в разі необхідності, Сторони укладають додаткову угоду з уточненням строків виконання робіт та їх вартості, враховуючи витрати, яких зазначив Виконавець; прийняти роботу, виконану Виконавцем відповідно до умов Договору та в разі заявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них Виконавцю; забезпечити своєчасну оплату виконаних робіт в строки і в обсягах, визначених умовами Договору.
В пунктах 6.2. та 6.4. укладеного між сторонами Договору обумовлено, що Виконавець має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо Замовник  не надав вихідні дані в повному обсязі і цим створив неможливість виконання Договору Виконавцем; вимагати сплати за фактично виконану роботу, якщо закінчення роботи стало неможливим без вини сторін; на сплату встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які Виконавець одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням Замовником Договору, якщо неможливість закінчення роботи сталась через недоліки вихідних даних, переданих Замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо така неможливість закінчення роботи сталась після пропущення Замовником строку прийняття виконаної роботи. Цим правам Замовника кореспондує обов`язок Виконавця виконати роботи, які визначені у Договорі, в повному обсязі та у визначені Календарним планом робіт строки, належної якості, у відповідності до вимог чинного законодавства України та передати їх Замовнику; усунути за свій рахунок допущені недоліки у проектній документації, що були виявлені Замовником або державними чи іншими органами, які уповноважені проводити такі перевірки, під час проходження погоджень, створеного на основі розробленої проектної документації. Строки внесення виправлень погоджуються із Замовником та фіксуються у письмову вигляді; передати Замовнику готову проектну документацію та за наявності зауважень проводити захист розроблених проектних рішень при проходженні експертизи; надати Замовнику або уповноваженим ним особам можливість проводити координаційні дії та контроль під час проведення робіт; інформувати в установленому порядку Замовника про хід виконання зобов`язань за Договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
В пункту 5.6. Договору сторони обумовили, що за відсутності, у передбачені п. 5.5. цього Договору, мотивованої відмови від приймання робіт, робота вважається такою, що прийнята Виконавцем.
Колегією суддів встановлено з матеріалів справи, що:
- в листі провідного геофізика Русова Т.Г. від 05.08.2020 вих. №06-02/5754 "Про розгляд ТЗ" повідомлено заступника генерального директора з капітального будівництва ДП "СхідГЗК" Мартинову Л.В., що розглянувши надане ТОВ "Ютем-Інжиніринг" Технічне завдання на виконання інженерно-геологічних досліджень з нового будівництва підприємства по розробці Новокостянтинівського родовища повідомляється, що при розробці робочої документації монтажу приймальних бункерів (поруч ствола РЕ-6) вже проведені інженерно-геологічні дослідження. Пробурено 2 свердловини. На межі рудного і збалансованого складів також при розробці робочої документації на будівництво дробільного комплексу пробурені 2 свердловини;
-  в листі від 19.08.2020 №504-824 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" повідомило заступника генерального директора з капітального будівництва ДП "СхідГЗК" Мартинову Л.В. у відповідь на зауваження до завдання на виконання інженерно-геологічних вишукувань (додаток 1 до листа №05-14/6043 від 14.08.2020, що в пункті 4.13 ДБН А.2.1-1-2014 "Інженерні вишукування для будівництва" зазначено: - В усіх інших випадках, рішення щодо можливості використання матеріалів вишукувань минулих років і визначення об`ємів контрольних вишукувань, виноситься керівником робіт (відповідальним виконавцем) ґрунтуючись на рекогносцирувальному дослідженні ділянки (траси). Тобто наявність результатів інженерно-геологічних вишукувань 2018 року на 4 свердловини не є підставою для коригування наданого завдання. Також відзначено, що вартість виконання інженерно-геологічних вишукувань, згідно додатку №3 до Договору №823-88/513/05/151Е від 15.06.2020 є твердою та не може бути збільшена Просить узгодити надану документацію та підписати акти виконаних робіт;
- з листом від 19.08.2020 №05-14/6144 ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" направило на адресу ТОВ "Ютем-Інжиніринг" на оформлення Акт "Про перелік недоліків документації та термінів усунення", відповідно до пункту 5.5. Договору №823-88/513/05/151 разом з документацією Етап 2 Календарного плану вищевказаного договору "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації" (накладна від 21.07.2020 №1) для усунення недоліків шляхом її коригування та доопрацювання;
- листом "Щодо етапу 2 КП" від 21.08.2020 за №512-824 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" направило ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" свої відповіді та зауваження та проект Акту про перелік недоліків, який вони готові підписати. Повідомили при цьому запропонувало Замовнику розглядати документацію в термін до 14 днів, а термін для надання відповідей Виконавцю встановити 5-7 днів. До цього листа додані відповіді на зауваження до документації Етапу 2 КП та Акт про перелік недоліків.
- за накладною від 27.08.2020 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" передало ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" технічну документацію "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації";
- листом "Про направлення зауважень" від 03.09.2020за №05-14/6501 ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" направило до ТОВ "Ютем-Інжиніринг" зауваження спеціалістів ДП "СхідГЗК" по Етапу 2 (Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації) Календарного плану (Додаток 1) договору від 15.06.2020 №823-88/513/05/1451Е, просило розглянути дані зауваження та надати на них відповідь;
- листом "Про направлення Акту по оформленню повернення документації" від 07.09.2020 №05-14/6565 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" направило до ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" для оформлення Акт "Про перелік недоліків документації та термінів усунення" №2 відповідно до пункту 5.5. Договору №823-88/513/05/151 разом з документацією Етап 2 Календарного плану вищевказаного договору "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації" (накладна від 21.07.2020 №1);
- листом "Щодо нових зауважень до документації Етапу 2 КП" від 08.09.2020 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" повідомило ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", що надані ним зауваження виникли не у зв`язку з коригуванням документації по етапу 2, яка була передана 27.08.2020, тобто є новими зауваженнями. Щодо суті "Зауважень" повідомлено Замовника, що всі розглянуті в листі Замовника питання, пов`язані з будівництвом нових об`єктів (РЗФ, КВ, нові очисні споруди, експлуатація кар`єру піску у зв`язку з будівництвом нового закладального комплексу) обов`язково будуть вирішені на етапі розробки ТЕО, тобто не є питаннями вихідних даних існуючого виробництва. До цього листа надані відповіді на нові зауваження по Етапу 2 КП;
- 26.10.2020 листом №654-601 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" повідомило ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", що з урахуванням тих відносин, що склались під час дії Договору між сторонами, з яких убачається що Замовник не має наміру приймати роботу, виконану Виконавцем та підписувати Акт здачі-приймання виконаних робіт, Зауваження, що надає Замовник, не знаходять законного підґрунтя та мають на меті лише затягування процедури прийняття документації, підписання Актів здачі-приймання виконаних робіт і їх належної оплати, просить прийняти документацію по етапах №2 та 34 як належну, підписати Акти здачі-приймання виконаних робіт №1, №3 від 23.10.2020 та попередило, що у разі недосягнення між сторонами домовленостей обопільним мирним шляхом, відсутності мотивованих зауважень до виконаних Виконавцем робіт, Виконавець змушений буде винести даний спір щодо невмотивованості зауважень Замовника та невиконання Замовником умов договору на розгляд господарського суду. До цього листа додані: Акт №2 "Про перелік недоліків документації та термінів усунення" від 03.09.2020 (Етап 2 Календарного плану) та "Зауваження до Акту №2 "Про перелік недоліків документації та термінів усунення" від 03.09.2020 - 2 екземпляри на 6 аркушах; Акт №3 "Про перелік недоліків документації та термінів усунення" від 03.09.2020 (Етап 4 Календарного плану) та "Зауваження до Акту №3 "Про перелік недоліків документації та термінів усунення" від 03.09.2020 - 2 екземпляри на 6 аркушах; Документація по Етапу 2 Календарного плану - 4 екземпляри на 1628 аркушах; Документація по Етапу 4 Календарного плану - 4 екземпляри на 424 аркушах; Акт здачі-приймання виконаних робіт №1 - 2 екземпляри на 2 аркушах; Акт здачі-приймання виконаних робіт №3 - 2 екземпляри на 2 аркушах;
- в листі від 09.11.2020 ТОВ "Ютем-Інжиніринг" повідомив ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", що у зв`язку з відсутністю узгодження документації по етапам №2, №3 роботи по Договору були Підрядником призупинені з 07.09.2020, про що було повідомлено листом №545-824 від 04.09.2020. А також висловило готовність продовжити виконання проектних робіт на умовах Договору після вирішення питань з узгодженням раніше наданої документації та підписанням Актів здачі-приймання виконаних робіт по етапам №2, №3, №4 календарного плану. Просило Замовника вплинути на ситуацію. Для можливості подальшого успішного виконання робіт по Договору;
- 02.03.2021 за №18/1323 ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" направило на адресу ТОВ "Ютем-Інжиніринг" претензію, в якій зазначило, що Виконавець в порушення пунктів 1.3. та 4.1. Договору свої зобов`язання не виконало, виконання робіт, передбачених ІІ-Х етапами, у троки визначені Календарним планом не здійснило У зв`язку з чим у Замовника з`явились підстави для нарахування штрафних санкцій (пені та 20% штрафу) на загальну суму 28322125,60 грн.
Як убачається з наведеної вище документації та листування сторін між Замовником виникли певні розбіжності з приводу правильності та повноти збору вихідних даних для розробки завдання на інженерно-геологічні та геодезичні вишукування та майбутніх технічних рішень, які мають бути впровадженні при проектуванні нового будівництва з урахуванням вже існуючого підприємства.
При цьому зазначені розбіжності не мали наслідком внесення сторонами змін в умови договору ані щодо змісту підрядних робіт, ані строків їх виконання, а відтак мають розцінюватися судом як зауваження по якості підрядних робіт з урахуванням їх специфіки, а саме, що це є проектні та пошукові роботи.
Так відповідно до статті 888 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.
Проаналізувавши зміст листування сторін з приводу здачі та приймання виконаних робіт за етапом №2 та №3, а також зміст Зауважень до матеріалів та Актів про перелік недоліків з відповідними Таблицями відповідей, колегія суддів встановила, що дійсно позивач (Підрядник) прийняв до виконання частину зауважень, які первісно були висловлені Замовником в Акті "Про перелік недоліків документації та термінів усунення" від 18.08.2020 та стосувались збору вихідних даних, та відхилив решту зауважень обґрунтувавши це у відповідній Таблиці відповідей. Після чого Підрядником була передана Замовнику документація, яка становила результат підрядних робіт за етапом №2 Календарного плану "Збір та аналіз вихідних даних для розробки проектної документації".
Отримані підрядником від Замовника зауваження, які викладені в Акті №2 "Про перелік недоліків документації та термінів усунення" від 03.09.2020 - є новими, які не висловлювались раніше зауваженнями, і щодо цих зауважень Підрядник надав відповідь, в якій навів свої роз`яснення з окремих зауважень, а решту відхилив, вмотувавши це тим, що решта зауваження стосуються робіт, які будуть виконуватися на наступних етапах.
Після повторного отримання від Підрядника документації за Етапом робіт №2 з відповідями Підрядника на зауваження Замовника, що були викладені в Акті №2 "Про перелік недоліків документації та термінів усунення" від 03.09.2020, Замовник зі своєї сторони відповіді про прийняття чи причини неприйняття виконаних робіт за Етапом №2 Підряднику не надав, Акт здачі-приймання виконаних робіт № 2 від 02.11.2020 зі своєї сторони не підписав, документацію, що була предметом розробки Підряднику не повернув.
Як убачається з листа "Ютем-Інжиніринг" від 09.11.2020 у зв`язку з відсутністю узгодження документації по етапам №2, №3 роботи по Договору були призупинені Підрядником з 07.09.2020.
Доказів припинення вказаного Договору шляхом його розірвання з ініціативи Замовника в порядку статті 852 Цивільного кодексу України або відмови Замовника від договору в порядку статті 858 Цивільного кодексу України - в матеріали справи не надано.
Відповідно до частин першої і четвертої статті 882 Цивільного кодексу України . Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що Виконавець дотримуючись умов договору добросовісно виконував роботи по Договору, без порушень строків виконання Робіт, передав робочу документацію на погодження Замовнику. До теперішнього часу Акти здачі-приймання виконаних робіт №2 по етапу 3 Календарного плану "Розробка завдання на інженерно-геологічні та геодезичні вишукування" не підписані Замовником, що є порушенням пунктів 5.4., 5.5. Договору. Оскільки обґрунтованої відмови від підписання Акту Замовником у встановлений договором строк не надано, зважаючи на пункт 5.6. Договору, Акт вважається прийнятим Замовником без зауважень та підлягає оплаті.
Строк порушення відповідачем своїх зобов`язань Замовника перед Підрядником з оплати виконаних позивачем робіт по Акту здачі-приймання робіт №2 від 02.11.2020 у такому випадку слід рахувати після спливу 35-ти банківських днів після спливу 30-ти денного строку, який надається для прийняття робіт.
З урахуванням отримання ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" означеного Акту 07.11.2020 та спливу зазначених строків на 18.02.2021 - момент пред`явлення ТОВ "Ютем-Інжиніринг" свого первісного позову, слід визнати, що відповідач за первісним позовом порушив майнові права позивача за первісним позовом в частині повної та своєчасної оплати за виконані Підрядником роботи за №823-88/513/05/151Е за етапом робі №3 "Розробка завдання на інженерно-геологічні та геодезичні вишукування" в сумі 401760,00 грн.
Таким чином, наявними у справі доказами підтверджено обгрунтованість та правомірність первісних позовних вимог ТОВ "Ютем-Інжиніринг" до ДП "СхідГЗК" про стягнення заборгованості в сумі 401760,00 грн.
Щодо вимог, які є предметом зустрічного позову ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", то колегія суддів встановила, що в обґрунтування зустрічних позовних вимог ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" додані засвідчена належним чином копії Договору №823-88/513/05/151Е від 15.06.2020 та претензії за вих. №18/1323 від 02.03.2021.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частинами першою, третьою та четвертою статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмету спору, з власної ініціативи.
Стаття 76 Господарського процесуального кодексу України визначає, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно з приписами статті 78, 79, 80 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
За змістом наведених вище норм господарського процесуального законодавства, суд оцінює надані сторонами докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, кожний доказ окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Тобто для перевірки обставин, зазначених як підстави зустрічних позовних вимог ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", та надання їм відповідної правової оцінки суд першої інстанції мав врахувати не лише ті докази, які були додані безпосередньо до зустрічної позовної заяви, а й решту доказів у справі, що були подані сторонами та можуть бути визнані належними.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що предметом зустрічного позову є матеріально-правові вимоги ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" до ТОВ "Ютем-Інжиніринг" про стягнення 1013310,00 грн. з яких штраф 20% - 180144,00 грн. та пеня 833166,00 грн.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач за зустрічним позовом порушив умови договору з виготовлення проектної документації за етапом робіт №2 в частині строку їх виконання.
Відповідно до частини першої статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Як вже зазначалось вище в пункті 7.2. Договору встановлено, що у разі затримки виконання робіт у строки, передбачені цим договором, Замовник має право на стягнення з Виконавця штрафу у розмірі 20% від суми невиконаної (несвоєчасно виконаної) роботи та пені у розмірі 0,5% від вартості невиконаної (несвоєчасно виконаної) роботи за кожен день прострочення.
На підставі зазначеної в пункті 7.2. Договору умови, ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" визначив, що сума штрафу 20% від суми етапу робіт №2 становить 180144,00 грн. та розраховується як: 900729,00 грн. х 20% = 180144,00 грн.
Сума пені у розмірі 0,5% від вартості суми невиконаної (несвоєчасної) роботи за кожен день розраховується ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" наступним чином: за період з 01.08.2020 по 01.03.2021 (включно) на суму етапу робіт №2, а саме 900720,00 грн. за 185 днів, що становить 833166,00 грн.
Таким чином моментом, з якого Замовник вважає початок прострочення Виконавцем здачі за етапом робіт №2, - є 01.08.2020.
Між тим, як встановлено вище судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції в матеріалах справи не знайшли підтвердження факти порушення ТОВ "Ютем-Інжиніринг", як підрядником, своїх зобов`язань щодо обсягів робіт, їх якості та строків виконання.
Як зазначено вище, судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що уперше Підрядник передав Замовнику результати робіт за етапом №2 21.07.2020, тобто достроково (до 31.07.2002), а подальші затримки у прийнятті робіт Замовником від Виконавця були спричинені діями обох сторін по узгодженню та усуненню недоліків робіт в процедурі здачі-приймання робіт, яка передбачена розділом 5 умов Договору.
Також, як встановлено вище судом, 21.08.2020 сплинув 30-ти денний термін надання додаткових зауважень до результатів робіт, передання яких первісно було оформлено Актом здачі-приймання виконаних робіт №2 від 21.07.2020. Відтак в подальшому фактично мало місце ухилення Замовника від прийняття виконаної Підрядником роботи за етапом робіт №2.
Частина шоста статті 853 Цивільного кодексу України встановлює, що якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.
Суд апеляційної інстанції погоджується, що дії Замовника по ухиленню від прийняття виконаних робіт - є порушенням умов Договору, оскільки Замовник повторно не заявив про недоліки в установленому умовами Договору та законом порядку після їх часткового усунення та надання зауважень і роз`яснень Виконавцем.
При цьому судом не встановлено факту односторонньої відмови Замовника від договору №823-88/513/05/151Е на створення (передачу) проектних робіт (науково-технічної продукції) укладеного 15.06.2020 між ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та ТОВ "Ютем-Інжиніринг".
Отже, суд першої інстанції правильно визнав недоведеними вимоги ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" щодо неналежного виконання ТОВ "Ютем-Інжиніринг" умов договору, що є підставою для відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог.
Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які позбавили ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" на принципах змагальності та рівності сторін довести обґрунтованість своїх позовних вимог, то колегія суддів вважає, що зазначені процесуальні порушення не мали наслідком ухвалення судом першої інстанції неправильного рішення по суті спору, оскільки наведені апелянтом доводи про неповне з`ясування обставин справи та їх неправильну оцінку судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про повне задоволення первісних позовних вимог та про повну відмову в зустрічних вимогах.
Тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 31839,07грн. на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2021 у справі №904/1457/21 - залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат".
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повна постанова складена 11.02.2022.

Головуючий суддя                                                                                          І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                              Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                              О.В. Чус