Постанова   
Іменем України
 
14 січня 2022 року             
м. Київ
 
справа № 760/10351/20
провадження № 61-16178св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Крата В. І.,
 
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом)  - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, 
  
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року у складі судді Шереметьєва Л. А. та постанову Київського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року у складі колегії суддів: Мельника Я. С., Гуля В. В., Матвієнко Ю. О.
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА 
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визначити місце проживання з ним неповнолітніх синів: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Посилається на те, що з 22 серпня 2003 року він перебував з відповідачем - ОСОБА_2 у шлюбі, який у подальшому був розірваний, та від якого сторони мають двох синів. З 2003 року по січень 2020 року сім`я постійно проживала в трикімнатній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить відповідачу. 27 січня 2020 року старшому сину встановлено інвалідність, а наприкінці березня 2020 року він дізнався, що відповідач звернулася до служби у справах дітей та вирішила виписати дітей з їх постійного місця проживання, продати вказану квартиру та вивезти дітей до АР Крим. Наразі діти проживають в квартирі з родичами відповідача.
Вважає, що такі її дії порушують його права та права дітей, між ним та синами завжди був і є тісний емоційний зв`язок, він здатний відповідно до віку та стану здоров`я забезпечити їх належний догляд, розвиток, навчально-виховний процес, лікування, він має хороші житлово-побутові умови, проживає у трикімнатній квартирі, для кожного з синів є окрема кімната, що важливо та необхідно, враховуючи особливості стану здоров`я старшого сина. Він працює у TOB «КЛААС Україна» з 2007 року на посаді адміністратора систем та має достатній рівень доходу, за місцем роботи характеризується позитивно, не тільки як професіонал, а і як людина, що має високі моральні якості. В 2014-2015 році приймав участь у бойових діях. Вважає, що діти мають до нього прихильність, а вікові особливості дітей, спільність інтересів 
з батьком свідчать про доцільності їх проживання з ним.
В квартирі, в якій діти проживають з відповідачем, немає відповідних умов, 
а тому проживання дітей з матір`ю створює для них значно гірші умови, також зазначає, що відповідач не має стабільної роботи, ніколи не працювала, вийшла на роботу лише півроку тому. При цьому фактично залишає дітей на свою сестру, яка додатково зайнята ще й доглядом за хворою матір`ю, що не може в повній мірі забезпечити потреби та інтереси дітей.
Відповідач намагається вивезти дітей до АРК Крим, будучи достовірно обізнаною про те, що це може загрожувати їх безпеці, обмежує його 
у спілкуванні з дітьми, не повідомляє про стан їх здоров`я, на врегулювання конфлікту мирним шляхом не згодна, через що просить задовольнити його позов.
ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом і просить визначити місце проживання дітей з нею.
Посилається в зустрічному позові на те, що з 2019 року вони 
з ОСОБА_1 проживають окремо, вона разом з дітьми проживає 
у власній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де забезпечені всі належні умови для проживання дітей. Встановлення старшому сину ОСОБА_3 діагнозу та інвалідності суттєво змінили її погляди на життя як матері дітей. З самого народження діти були досить хворобливі, особливо старший син, тому вона повністю весь свій час присвятила догляду та їх вихованню. У зв`язку з тим, що хвороба сина ОСОБА_3 пов`язана з його психологічним станом, який також почав погіршуватись внаслідок неадекватного спілкування позивача з сином, а також через створення ним несприятливих умов для проживання хворої дитини в квартирі, задля стабільного їх психо-фізичного стану вони переїхали в іншу квартиру, що ОСОБА_1 знав та не заперечував проти цього. Відповідач має можливість спілкування з дітьми з урахуванням їх побажань.
Вважає, що проживання дітей з батьком може привезти до неповоротних наслідків у вигляді психологічних травм та може бути небезпечно для здоров`я дітей. Психологічний стан сина ОСОБА_3 є таким, що потребує постійного нагляду та присутності дорослих. Відповідач такого нагляду надати дитині не зможе через постійну зайнятість на роботі, що виключає можливість проживання дітей з ним. Крім того, син ОСОБА_3 має супутні діагнози: вроджена вада серця, харчова та медикаментозна алергія (особливо тяжка, з неодноразовими випадками набряку Квінке), у зв`язку з чим він 
з самого дитинства має особливий тип та режим харчування, який суворо дотримується на протязі всього життя дитини. У зв`язку з потребою сина нею був укладений договір з Центром соціально-психологічної реабілітації дітей та молоді з функціональними обмеженнями Солом`янського району міста Києва, відповідно до якого з 06 червня 2019 року і по теперішній час він раз на тиждень відвідує сеанси психолога, для нього складена індивідуальна програма реабілітації, яку потрібно неухильно виконувати.
Для повноцінного та всебічного розвитку діти відвідують позашкільні заклади та гуртки: ОСОБА_3 відвідує творчу студію « Гончарик » на базі навчального закладу та музичну школу № 15 імені Щигловського за класом « Естрадний вокал », молодший син ОСОБА_4 відвідує творчу студію « Гончарик », спортивну секцію « Кіокушинкай карате », музичну школу № 15 ім. Щигловського. На всі позашкільні гуртки та секції, які працюють в будні дні починаючи з 15 години, приводить на заняття синів та забирає вона, що буде унеможливлене в разі визначення місця проживання дітей з позивачем.
Крім того, відповідно до договору дарування квартири від 11 червня 2020 року на праві приватної власності їй належить трикімнатна квартира АДРЕСА_2 , у якій вона проживає разом з дітьми, офіційно працевлаштована на посаді асистента вчителя в СШ-221, де навчаються діти, що дає змогу додаткового нагляду, через особливості дітей, має офіційну заробітну плату в середньому розмірі 8 450 грн. За місцем роботи характеризується з позитивної сторони, на обліку у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває, що підтверджується медичною довідкою. Діти відвідують школу, обліковані в медичних установах, вона слідкує за станом їх здоров`я, розвитком, виховує та піклується про них, має з дітьми психологічний контакт, прив`язаність один до одного.
Вважає, що спроможна забезпечити дітей всім необхідним, має нормований робочий день, з роботодавцем укладений трудовий договір, який передбачає своєчасну виплату заробітної плати та надання соціальних гарантій, пов`язаних з материнством.
Виходячи з цього, просить задовольнити зустрічний позов. 
Короткий зміст судових рішень  
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено, визначено місце проживання дітей: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю ОСОБА_2 . 
Місцевий суд вважав, що як батько, так і мати здатні забезпечити дітям належні умови для зростання, виховання та матеріального утримання, в той же час, не заперечуючи такої здатності обох батьків, суд при вирішенні спору виходить саме з інтересів дітей, а тому дійшов висновку про визначення місця проживання дітей саме з матір`ю, при цьому не встановлено обставин, які 
б свідчили про невідповідність інтересам дітей їх проживання з матір`ю, 
а наведені позивачем обставини свідчать лише про конфлікт між сторонами, 
і що не може бути підставою для зміни звичного способу життя дітей та визначення їх місця проживання з батьком. 
Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що суд першої інстанції належним чином встановив обставини справи, врахувавши, що як батько, так і мати здатні забезпечити дітям належні умови для зростання, виховання та матеріального утримання, однак батьки не можуть самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання дітей та перебувають у конфлікті. За відсутності доказів на підтвердження того, що повернення дитини за визначеним судом місцем проживання з матір`ю поставить дітей під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для них нетерпиму обстановку, з врахуванням думки вислуханої дитини та висновку органу опіки та піклування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визначення місця проживання дітей з матір`ю ОСОБА_2 на підставі належним чином оцінених доказів.
Аргументи учасників справи
У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду 
з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати, постановити нове рішення, яким його вимоги задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, обґрунтовуючи рішення тим, що малолітня дитина не може бути розлучена із матір`ю. Судами неповно з`ясовано обставини справи щодо умов проживання, виховання та утримання дітей, оскільки діти після розлучення батьків проживають у гірших умовах. Суди встановили обставини справи на підставі недопустимих доказів. Окрім того, апеляційний суд розглянув справу за його відсутності і він не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання. 
У листопаді 2021 року ОСОБА_2 подала відзив на касаційну скаргу, 
в якому просить оскаржені судові рішення залишити без змін, касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що вказані рішення ухвалені 
з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (справу розглянуто за відсутності будь-кого 
з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою; суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів).
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Згідно частини третьої статті 368 ЦПК України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 240 ЦПК України про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання в порядку, визначеному цим Кодексом.
Згідно статті 372 ЦПК України апеляційний суд відкладає розгляд справи 
в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до частини шостої статті 128 ЦПК України судова повістка, 
а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище 
в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
Право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було 
б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату 
і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
Аналіз матеріалів справи свідчить, що 09 квітня 2021 року ОСОБА_1 подана апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції, в якій зазначено адресу його реєстрації та адресу для листування, номер засобу зв?язку (т. 2, 
а. с. 139).
Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 липня 2021 року призначено справу до розгляду на 02 вересня 2021 року.
У матеріалах справи міститься ордер № 130258 від 09 вересня 2020 року на представництво ОСОБА_6 інтересів ОСОБА_1 в Солом`янському районному суді міста Києва (т. 2, а. с. 49).
Документів на підтвердження інтересів ОСОБА_1 ОСОБА_6 
у Київському апеляційному суді матеріали справи не містять. 
Відомості про належне повідомлення  ОСОБА_1 про судове засідання, призначене на 02 вересня 2021 року, в матеріалах справи відсутні.
Апеляційний суд розглянув справу 02 вересня 2021 року без участі ОСОБА_1 та/або його уповноваженого представника (т. 2. с. 192-193).
За таких обставин апеляційний суд розглянув справу за відсутності позивача (відповідача за зустрічним позовом), належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, про що ОСОБА_1 зазначає 
у касаційній скарзі.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
Оскільки встановлено підстави для обов`язкового скасування постанови апеляційного суду, то суд касаційної інстанції інші підстави відкриття касаційного провадження не аналізує.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку про те, що оскаржена постанова апеляційного суду постановлена без додержання норм процесуального права. У зв`язку 
з наведеним колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати і передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 401, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                             Є. В. Краснощоков 
 
І. О. Дундар
 
В. І. Крат