ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Сімоненко В. М., Золотнікова О. С.,               Князєва В. С., Штелик С. П. на постанову Великої Палати Верховного Суду 
від 28 вересня 2021 року у справі № 761/45721/16-ц (провадження №14-122 цс 20) 
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,  - Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит», про стягнення коштів
Короткий виклад історії справи
У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до Шевченківського районного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Публічне акціонерне товариство 
«Банк «Фінанси та Кредит» (далі - ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», Банк), про стягнення грошових коштів у сумі 710 823, 04 грн.
Позовна заява мотивована тим, що за умовами договору-заяви 
№ 300131/75536/3-14 про банківський строковий вклад (депозит) «Класік», укладеного 25 червня 2014 року між ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» і 
ОСОБА_3 (далі - договір банківського вкладу від 25 червня 2014 року), останній вніс під 24, 50 % річних на банківський рахунок Банку грошові кошти у сумі 800 000, 00 грн як банківський вклад на строк до 25 вересня 2014 року.
На підставі пункту 5.2 Основних умов залучення вкладів фізичних осіб та обслуговування вкладних рахунків у ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» наведений вище договір був пролонгований.
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 помер.
20 березня 2015 року приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Мокрицькою Н. В. позивачці ОСОБА_4 було видане свідоцтво про право на спадщину за законом, зареєстроване в реєстрі за № 144, за яким    ОСОБА_1 отримала у спадщину грошові вклади з належними на них відсотками, нарахуваннями, компенсаціями, індексаціями, що знаходяться в ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» на депозитному вкладі від 25 червня 2014 року.
28 січня 2016 року ОСОБА_1 була виплачена гарантована сума відшкодування у розмірі 200 000 грн, однак невиплаченою залишилась сума вкладу з нарахованими процентами у розмірі 710 823, 04 грн.
Посилаючись на те, що пов`язана з Банком особа за порушення вимог законодавства, в тому числі нормативно-правових актів Національного банку України (далі - НБУ), здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів Банку, або доведення Банку до неплатоспроможності, несе цивільно-правову відповідальність, в тому числі своїм майном, позивачка просила позов задовольнити та стягнути з пов`язаної з Банком особи спричинені збитки, які полягають у неотриманій частині вкладу.
Заочним рішенням від 13 травня 2019 року Шевченківський районний суд м. Києва задовольнив позовні вимоги. Стягнув з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму грошових коштів у розмірі 710 823, 04 грн. 
 
Постановою від 03 грудня 2019 року Київський апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_2 . Залишив без змін заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року.
 
Передаючи справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду звернув увагу, що у практиці касаційних судів існує різний підхід щодо вирішення спорів у справах щодо застосування положень частини шостої статті 58 Закону України 
«Про банки і банківську діяльність». У деяких судових рішеннях суди касаційної інстанції указували, що на власників істотної участі в банку та/або їх керівників може бути покладена відповідальність лише за наявності в сукупності певних умов, які разом утворюють склад цивільного правопорушення, а саме: наявність шкоди, протиправної поведінки, причинного зв`язку між поведінкою і шкодою, а також вини.
Також Третя судова палата Касаційного цивільного суду зазначила, що відкритим залишилось питання, яким чином суд має встановити причинно-наслідковий зв`язок незаконних дій акціонера - власника істотної участі із завданими вкладнику або банку збитками, а також не є однаковою й судова практика щодо визначення моменту, з якого у вкладника виникає право вимагати компенсації збитків від власника істотної участі: після включення до реєстру акцептованих вимог банку чи після здійснення Фондом гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) усіх розрахунків з кредиторами і незадоволення вимоги вкладника-кредитора внаслідок недостатності коштів банку.
Крім того, відсутній єдиний підхід і щодо того, яким чином особа визнається такою, що є власником істотної участі чи контролером банку, чи має бути рішення НБУ або Фонду з цього питання і чи це питання належить до дискреції суду.
Вирішення вищезазначених питань тісно пов`язане з визначенням виду відповідальності власника істотної участі перед вкладниками банку: чи така відповідальність є солідарною або субсидіарною, або чи є самостійною відповідальністю за збитки, завдані вкладнику, тобто не пов`язаною з відповідальністю за зобов`язаннями банку. Від вирішення цього питання залежить і визначення предмета доказування: наявності збитків, противоправних дій, вини, причинно-наслідкового зв`язку між діями власника істотної участі та збитками.
На сьогодні у Верховному Суді у складі Касаційного цивільного суду перебувають на розгляді справи, правильність вирішення яких залежить від вирішення питання, яким саме чином вкладник може довести вину власника істотної участі: 1) таким доказом може слугувати виключно вирок суду, який набув законної сили; 2) таким доказом може бути постанова НБУ із зазначенням причин виведення банку з ринку (невирішеним залишається питання, чи може бути такою причиною, наприклад, відмова акціонера докапіталізовувати банк); 3) таким доказом може бути судове рішення, яке набуло законної сили в іншій справі, тощо; 4) будь-які інші докази, надані позивачем-вкладником.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові дійшла висновків, що власники істотної участі, контролери, інші пов`язані особи можуть своїми діями чи бездіяльністю завдати шкоди банку, у тому числі шляхом здійснення неналежної кадрової політики, шляхом неналежного впливу на керівників банку, шляхом порушення вимог законодавства, зокрема нормативно-правових актів НБУ,
тощо (п. 62).
Відповідно до пунктів 69, 70 постанови Велика Палата зазначила, що кредитори боржника не мають прав на пред`явлення вимог до боржників цього боржника, оскільки право вимоги такого відшкодування належить саме боржнику. Якщо внаслідок неправомірних дій третьої особи вартість майна боржника зменшилася (зокрема, через втрату окремого майна, його пошкодження, зменшення ринкової вартості майна тощо) на певну суму, то відповідно до статей 22, 
1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у боржника виникає право вимоги до третьої особи на таку саму суму.
У пункті 72 постанови Велика Палата Верховного Суду з огляду на положення законодавства, що гарантують право вкладників банків при їх виведені з ринку, зазначає вимоги кредиторів (включаючи вимоги вкладників у сумі понад розмір гарантованого державою відшкодування), з огляду на можливу недостатність коштів неплатоспроможного банку вказує, що позачергове задоволення вимог окремих кредиторів (зокрема, вкладників) неплатоспроможного банку здатне призвести до неможливості задоволення вимог інших кредиторів цієї ж або вищої черги, воно порушувало би баланс інтересів кредиторів банку і не відповідало б Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (п. 92). 
Введення у банку тимчасової адміністрації унеможливлює задоволення вимог вкладників у будь-який інший спосіб, аніж це передбачено Законом України 
«Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». 
Велика Палата Верховного Суду висловила позицію, що на Фонд та Уповноважену особу Фонду законом покладені повноваження органів та посадових осіб неплатоспроможного банку, включаючи повноваження заявляти від імені банку будь-які позови до суду, зокрема і позови про відшкодування шкоди (п. 97), а  тому вкладники та інші кредитори банку не мають права вимоги до боржників банку і не можуть розглядатися як особи, яким заподіяно збитки боржниками банку, які не сплатили заборгованість банку, у тому числі за вимогами із заподіяння банку шкоди (зокрема, збитків). Право вимоги до боржників банку, в тому числі про повернення кредитів, стягнення процентів, про відшкодування шкоди, завданої банку (зокрема, збитків), належить банку, а не кредиторам банку, а несплата банку коштів боржниками банку не може розцінюватися як завдання шкоди кредиторам банку.
При цьому законом не передбачене повноваження вкладників та інших кредиторів банку звертатися від імені банку з позовними вимогами, зокрема із заподіяння банку шкоди (збитків), до заподіювачів такої шкоди (похідний позов). 
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
За частиною першою статті 55 Конституції України права і свободи людини та громадянина захищаються судом. Конституція України має найвищу 
юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини та громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти на підставі, в порядку та у спосіб, встановлені Конституцією та законами України.
У своїй постанові Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що позивачка не має процесуальних прав на звернення до суду з поданим нею позовом поза межами процедури ліквідації Банку та поза черговістю, визначеною законом для задоволення вимог кредиторів банку, а також з того, що такою особою може бути Фонд і законодавство не передбачає можливостей для примушення Фонду до пред`явлення  позовних вимог до учасників істотної участі в інтересах Банку та його кредиторів про стягнення шкоди.
Одночасно Велика Палата Верховного Суду вказала про те, що не вирішує виключну правову проблему в інших аспектах, оскільки таке вирішення не є необхідним для перегляду цієї справи (п. 106).
З такими висновками Великої Палати слід погодитись. 
Проте Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 28 вересня 2021 року у пунктах 65, 66 зазначає таке: наявність шкоди полягає у будь-якій втраті, 
у повному чи частковому знеціненні блага, що охороняється законом. Зокрема, знищення та пошкодження майна може полягати як у повній втраті майна, 
так і у зниженні його вартості, у тому числі внаслідок зміни характеристик майна. Наприклад, відповідно до частин першої, другої статті 191 ЦК України підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності; до складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Неправомірні дії чи бездіяльність, які призвели до втрати майном ознак єдиного майнового комплексу, можуть завдати шкоди власнику майна, зокрема і тому, що вартість майна в разі його пооб`єктного продажу є меншою за вартість єдиного майнового комплексу, який використовується для здійснення підприємницької діяльності (п. 65).
Прояви заподіяння шкоди можуть бути різноманітними, і вони не можуть бути визначені через вичерпний перелік. Наприклад, банку можуть бути завдані збитки шляхом відчуження майна за заниженими цінами, придбання майна за завищеними цінами, надання банківських послуг за цінами нижче ринкових, надання ризикових кредитів чи здійснення інших ризикових чи невигідних операцій тощо. Водночас неправомірні дії чи бездіяльність, завдання ними шкоди та виявлення її розміру можуть не збігатись у часі. Наприклад, окремі неправомірні дії чи бездіяльність або сукупність таких дій чи бездіяльності можуть мати наслідком втрату ліквідності банком в майбутньому. Втрата платоспроможності банком, який раніше був платоспроможним, саме по собі може свідчити про заподіяння банку шкоди 
(див. також mutatis mutandis постанову Великої Палати Верховного Суду 
від 25 травня 2021 року у справі № 910/11027/18 (провадження № 12-185гс19, 
пункт 7.56)). Набуття банком ознак неплатоспроможного внаслідок дій або бездіяльності посадових осіб банку, власників істотної участі, інших пов`язаних з банком осіб  саме по собі може свідчити про завдання шкоди банку також і тому, що втрата можливості здійснювати банківську діяльність виключає отримання банком доходу від неї, а майно банку не може використовуватись як єдиний майновий комплекс, призначений для здійснення банківської діяльності, що призводить до зниження вартості майна банку та, як правило, тягне його пооб`єктний продаж 
(п. 66).
Такі висновки Великої Палати не відповідають ані обставинам справи, ані змісту висновків Великої Палати, висловлених у цій справі.
Направляючи справу на розгляд Великої Палати, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду зазначала виключні правові проблеми, які стосуються розгляду багатьох інших справ, що знаходяться на розгляді в судах, зокрема, яка особа має право звертатись з вимогою про відшкодування шкоди, завданої власником істотної участі.
Мотиви постанови Великої Палати стосуються вирішення саме цієї правової проблеми.
Крім того, колегія суддів звертала увагу на інші виключні правові проблеми, як-то проблеми визначення наявності і розміру шкоди, протиправної поведінки, причинного зв`язку зі шкодою, предмет доказування у цих справах, наявність збитків, протиправних дій та причинного зв`язку між діями та збитками. Окремо колегія суддів звертала увагу на визначення видів доказів, якими слід доводити наявність шкоди та інших складових цивільно-правової відповідальності.
Висловивши правову позицію щодо відсутності у позивачки права на пред`явлення від власного імені позову про відшкодування шкоди до учасника істотної участі та відмовляючи у задоволенні позовних вимог із цих підстав, всупереч своєму висновку, що підстав для вирішення інших правових проблем у цій справі немає, Велика Палата зробила правові висновки щодо правової природи шкоди 
у правовідносинах, пов`язаних з виведенням банку з ринку, предмета доказування 
у таких справах, виду та джерел такого доказування, засобів доказування та навела можливі варіанти прояву наявності у банку матеріальної шкоди та дій, які можуть її спричинити. Такі висновки стосуються суті спору, обґрунтованості всіх подібних позовних вимог, їх доведеності та способів доведення, засобів доведення цих позовних вимог та наведення прикладів таких обставин і доказів. 
Разом з тим за положеннями процесуального законодавства саме на суд, який розглядає справу по суті, покладено зобов`язання в залежності від 
матеріально- правових та фактичних підстав позову, встановлених обставин справи з урахуванням законодавчо визначених засобів доказування визначитись, що у кожній конкретній справі є шкодою, а що є предметом доказування, та якими засобами сторони мають право та повинні доказувати свої доводи та заперечення. Висловлювання таких правових позиції Великою Палатою Верховного Суду з огляду на обов`язковість її висновків може бути розцінено як прояв посягання на дискреційні повноваження судів інших інстанцій та запобігання встановленню істини в інших справах, де таких обставин, про які зазначила Велика  Палата, встановлено не буде. Наведення прикладів матеріальної шкоди, доказів, можливих варіантів їх спричинення є припущеннями, які не повинні бути висловлені як правова позиція  Верховного Суду.
Висловлюючись у такому контексті, Велика Палата не навела обґрунтування таким своїм висновкам та припустилась висловлювань, які за своїм змістом більш притаманні посібникам та науковій літературі.
Крім того, зміст зазначених пунктів мотивувальної частини постанови Великої Палати суперечить пункту 106 цієї постанови про відсутність підстав для вирішення інших правових проблем, наявних у цій справі, у зв`язку з відсутністю необхідності такого вирішення.
За таких обставин пункти 66 та 67 постанови Великої Палати Верховного Суду 
від 28 вересня 2021 року повинні були бути виключеними з тексту постанови.
 
Судді:                                                                                                           В. М. Сімоненко
                                                                                                          
                                                                                                                      О. С. Золотніков
 
                                                                                                                      В. С. Князєв
 
                                                                                                                      С. П. Штелик