Номер провадження: 22-ц/813/8331/21 
Номер справи місцевого суду: 522/5539/19
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Князюка О.В., Погорєлової С.О.
за участю секретаря судового засідання: Тищенко М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу директора Нижньодністровського національного природного парку на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Нижньодністровського національного природного парку, третя особа: Міністерство екології та природних ресурсів, про поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

                        В С Т А Н О В И В:

У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 12-О від 04 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку, поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Нижньодністровського національного природного парку, стягнути з Нижньодністровського національного природного парку на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 151 344, 25 грн. та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та вирішити питання про розподіл судових витрат. В обґрунтування вимог, позивач зазначав, що відповідач 04.03.2019 року звільнив його з посади заступника директора – головного природознавця в Нижньодністровському національному природному парку у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Проте, як зазначає позивач напередодні звільнення йому було запропоновано перевестись на іншу посаду - заступника директора Парку, з чим позивач погодився, надавши відповідну заяву від 13.12.2018 року. Проте відповідач, замість передення його на запропоновану посаду 05.03.2019 року вручив йому наказ про звільнення. Викладенні обставини стали підставою звернення до суду.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ № 12-О від 04 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора Нижньодністровського національного природного парку. Стягнуто з Нижньодністровського національного природного парку на користь  ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 151 344, 25 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді заступника директора Нижньодністровського національного природного парку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 6241 грн. Стягнуто з Нижньодністровського національного природного парку на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 10 200 гривень.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, директор Нижньодністровського національного природного парку подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2021 року скасувати та відмовити позивачу у задоволенні позову, посилаючись на порушення районним судом норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Задовольняючи позов, визнаючи незаконним та скасовуючи наказ № 12-О від 04 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку, поновлючи ОСОБА_1 на посаді заступника директора Нижньодністровського національного природного парку, стягуючи з Нижньодністровського національного природного парку на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 151 344, 25 грн., допускаючи негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах заробітку за один місяць, суд першої інстанції виходив з того, що від дати попередження ОСОБА_1 про скорочення штату 29.11.2018 року до дати звільнення 04 березня 2019 року йому 29.11.2018 року було запропоновано лише одну посаду, на яку він погодився перевестись 13.12.2018 року, а з 13.12.2018 року до дати звільнення ніяких інших пропозицій переведення на вакантні посади, які були наявні, відповідач навіть не намагався зробити, відповідач порушив вимоги ч.3 ст. 49-2 КЗпП України. Також відповідачем не було погоджено звільнення ОСОБА_1 у встановленому Положенням про Нижньодністровський національний природний парк порядок. Відповідачем не враховано високу кваліфікацію та продуктивність праці ОСОБА_1 , інвалідність 2 групи, наявність неповнолітніх на утриманні. Виходячи з посадових інструкцій заступника директора – головного природознавця та заступника директора ці посади потребують ідентичної кваліфікації, знань, мають однаковий набір посадових обов`язків, тому скорочення займаної ОСОБА_1 посади мало формальний характер.
Проте погодитися з такими висновками районного суду не можна. 
Судом встановлено, що 
- ОСОБА_1 працював на посаді заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку відповідно до Наказу № 05-О від 12.01.2016 року;
- 29 листопада 2018 року Нижньодністровським національним природним парком повідомлено ОСОБА_1 про скорочення штату працівників та запропоновано переведення на посаду заступника директора Парку, за погодженням із Мінекології України;
- 13 грудня 2018 року Парком отримано згоду ОСОБА_1 на переведення; на посаду заступника директора Парку;
- 04 березня 2019 року наказом № 12-О ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України;
- відповідачем порушено порядок звільнення заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку, встановлений відповідно вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України та ст. 42 КЗпП України, позивачу не було забезпечено його право на переважне залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, як такому що є по-перше, інвалідом 2 групи, по-друге, має тривалий шестирічний безперервний стаж роботи в Парку, та має більш високу кваліфікацію, численні подяки і грамоти, та свідоцтва про проходження курсів підвищення кваліфікації підтверджують цей факт, по-третє, має неповнолітніх дітей; 
- всупереч згоді позивача на переведення на посаду заступника директора Парку, відповідач мотивуючи відсутністю відповіді Мінекології стосовно погодження на зайняття ОСОБА_1 посади заступника директора Парку, звільнивши позивача з займаної посади, не запропонував ОСОБА_1 зайняти іншу посаду, яка не потребувала погодження із Мінприроди, зокрема: посаду начальника Маякського відділення природоохоронного науково-дослідного відділення, заступника начальника Маякського відділення природоохоронного науково-дослідного відділення, посаду начальника Біляївського відділення природоохоронного науково-дослідного відділення, заступника начальника Біляївського відділення природоохоронного науково-дослідного відділення, майстра з охорони природи. 
Колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстави, зазначеній у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на  іншу роботу або  що  власник  або  уповноважений  ним орган не мав можливості перевести  працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж  підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Як вірно встановлено судом від дати попередження ОСОБА_1 про скорочення штату 29.11.2018 року до дати звільнення 04 березня 2019 року йому було запропоновано лише одну посаду, на яку він погодився перевестись, але в переведенні на яку йому в подальшому було відмовлено через відсутність погодження Мінприроди, і при цьому до дати звільнення ніяких інших пропозицій переведення на вакантні посади, які були наявні, відповідач позивачу не робив та навіть не намагався зробити.
Згідно з частинами другою та третьою статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. 
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15, та у постановах Верховного Суду: від 07 квітня 2021 року у справі № 946/6628/19 (провадження № 61-9503св20), від 21 квітня 2021 року у справі                        № 723/822/20 (провадження № 61-1357св21).
Встановивши, що роботодавець даного обов`язку не виконав, суд першої інстанції набув вірного висновку про наявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу № 12-О від 04 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 та поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Крім того, суд першої інстанції шляхом аналізу посадової інструкції посади заступника директора - головного природознавця та заступника директора, з`ясував, що зайняття зазначених посад потребує ідентичної кваліфікації, знань, оскільки вказані посади мають однаковий набір посадових обов`язків, а тому скорочення займаної ОСОБА_1 посади мало формальний характер.
Доводи апеляційної скарги висновок суду першої інстанції про порушення роботодавцем порядку і процедури вивільнення працівника не спростовують і зведені лише до незгоди з висновком райсуду без наведення будь-яких обставин, які б ставили під сумнів набутий судом висновок або свідчили б про невірну оцінку судом доказів, які надані сторонами та невірне застосування законодавства, яке регулює спірні правовідносини. 
Доводи апеляційної скарги про неможливість позивача за станом здоров`я обіймати посаду заступника директора парку не можуть бути прийнятими до уваги з огляду на таке.
Як вже зазначалося, позивач є інвалідом 2-ї групи.
Приписами частини 1 статті 172 КЗпП України визначено, що у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці.
Згідно з частиною 3 статті 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.
Згідно з пунктом 1 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, це Положення визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Приписами статті 5 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» передбачено, що порядок та умови визначення потреб у зв`язку з інвалідністю встановлюються на підставі висновку медико-соціальної експертизи та з врахуванням здібностей до професійної і побутової діяльності особи з інвалідністю. Види і обсяги необхідного соціального захисту особи з інвалідністю надаються у вигляді індивідуальної програми медичної, соціально-трудової реабілітації і адаптації. Індивідуальна програма реабілітації є обов`язковою для виконання державними органами, підприємствами (об`єднаннями), установами і організаціями.
Стаття 17 цього Закону передбачає, що з метою реалізації творчих і виробничих здібностей осіб з інвалідністю та з урахуванням індивідуальних програм реабілітації їм забезпечується право працювати на підприємствах, в установах, організаціях, а також займатися підприємницькою та іншою трудовою діяльністю, яка не заборонена законом.
Основні засади створення правових, соціально-економічних, організаційних умов для усунення або компенсації наслідків, спричинених стійким порушенням здоров`я, функціонування системи підтримання особами з інвалідністю фізичного, психічного, соціального благополуччя сприяння їм у досягненні соціальної та матеріальної незалежності визначені в Законі України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» індивідуальна програма реабілітації - комплекс оптимальних видів, форм, обсягів, термінів реабілітаційних заходів з визначенням порядку і місця їх проведення, спрямованих на відновлення та компенсацію порушених або втрачених функцій організму і здібностей конкретної особи до виконання видів діяльності, визначених у рекомендаціях медико-соціальної експертної комісії.
Згідно з частиною 3 статті 23 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» індивідуальна програма реабілітації особи з інвалідністю є обов`язковою для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними установами, підприємствами, установами, організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, дитина з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.
Оскільки, як достовірно встановлено судом, роботодавець не запропонував працівникові, посада якого вивільняється, з дня попередження про вивільнення і до дня розірвання трудового договору всі вакантні посади, доводи апеляційної скарги про неможливість обіймання позивачем за станом здоров`я посаду заступника директора - головного природознавця та посади  заступника директора Нижньодністровського національного природного парку не впливають на висновок суду першої інстанції про порушення роботодавцем порядку і процедури вивільнення працівника та про скасування наказу про звільнення і поновлення звільненого працівника на роботі.
Крім того, як вже зазначалося, відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності допускається виключно коли за висновком медико-соціальної експертизи стан здоров`я працівника перешкоджає виконанню ним професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю. Проте такий висновок медико-соціальної експертизи станом на час вивільнення відсутній.
Доводи апеляційної скарги про неналежне повідомлення відповідача про судове засідання на 05.04.2021 року, коли було ухвалено оскаржуване рішення, не можуть бути взятими до уваги, з огляду на таке.
Апелянт вказує, що судова повістка про судове засідання на 05.04.2021 року надійшла до Нижньодністровського національного природного парку лише 09.04.2021 року, в той час як в матеріалах справи наявне клопотання представника Нижньодністровського національного природного парку від 01.04.2021 року про перенесення судового засідання, яке призначене на 05.04.2021 року на 14-30 г. на іншу дату у зв`язку з карантином.
Тобто відповідачу було відомо про судове засідання на 05.04.2021 року не пізніше 01.04.2021 року. До цього судове засідання неодноразово переносилося у зв`язку з заявами відповідача з посиланням на карантинні обмеження. 
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги про неналежне повідомлення через те, що судова повістка про судове засідання на 05.04.2021 року надійшла до Нижньодністровського національного природного парку лише 09.04.2021 року, внаслідок чого відповідач не був обізнаний про судове засідання, коли було ухвалено оскаржуване рішення, є несприйнятними.
Разом з тим судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги, що у разі порушення роботодавцем процедури вивільнення, працівник підлягає поновленню у займаній посаді, а не новоствореній.
Враховуючи наведене, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора Нижньодністровського національного природного парку підлягає зміні з поновленням позивача на посаді, яку він обіймав до розірвання з ним трудового договору з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України - заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку.
Інших доводів в апеляційній скарзі не наведено.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині поновлення  ОСОБА_1 на посаді заступника директора Нижньодністровського національного природного парку зміні з поновленням позивача на посаді, яку він обімав до незаконного звільнення, а саме на посаді заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку. В іншій частині рішення слід залишити без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу директора Нижньодністровського національного природного парку – задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2021 року в частині поновлення  ОСОБА_1 на посаді заступника директора Нижньодністровського національного природного парку – змінити.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора – головного природознавця Нижньодністровського національного природного парку.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 29.12.2021 року.

Головуючий                 О.М. Таварткіладзе 

Судді:                  О.В. Князюк

               С.О. Погорєлова