ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2022 року                                                                                      Справа № 918/79/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. ,  суддя Філіпова Т.Л. 

секретар судового засідання Пацьола О.О.
за участю представників сторін:
позивача: Шимчук С.В. (самопредставництво)
відповідача: Гарбарчук Н.М. (адвокат)
третьої особи: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" на рішення господарського суду Рівненської області від 02 червня 2021 року у справі №918/79/21 (повний текст складено 07 червня 2021 року, суддя Церковна Н.Ф.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Скорпіо Лімітед"
до фізичної особи-підприємця Ступак Зінаїди Федорівни
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Вараська міська рада
про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Рівненської області від 02 червня 2021 року у справі №918/79/21 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Скорпіо Лімітед" до фізичної особи-підприємця Ступак Зінаїди Федорівни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Вараська міська рада, про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.
Вказане рішення мотивоване тим, що в межах заявлених вимог позивачем, в даному судовому провадженні не порушені права та обов`язки позивача, оскільки фізичні особі-підприємцю Ступак З.Ф. та попередньому землекористувачу фізичній особі-підприємцю Глущик Н.П. межі земельної ділянки були погоджені без зауважень (протокол встановлення та погодження меж земельної ділянки від 23 липня 2007 року). Також суд дійшов висновку, що обраний спосіб захисту, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги, є не ефективним та таким, що порушує баланс інтересів учасників справи, оскільки предметом даного позову є звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, (законне користування якої доведено відповідачем та третьою особою) а не скасування державної реєстрації.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач - ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у якій просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 02 червня 2021 року у справі №918/79/21 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що відповідач не спростувала жодним належним та допустимим доказом посилання та докази позивача щодо того, що споруда (кіоск) відповідача неправомірно розташована на ділянці позивача, що фактично є самовільним зайняттям земельної ділянки позивача та створенням останньому перешкод у володінні та користуванні власною ділянкою. Судом першої інстанції взагалі не надано оцінку доводам та доказам позивача щодо фактичного розташування на його земельній ділянці кадастровий номер 5610700000:01:004:0091 тимчасової споруди (кіоску) відповідача (дана обставина підтверджується наданою суду Схемою земельних ділянок, які розміщені по м-ну Вараш 18б в м.Вараш, що належать ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" від 23 листопада 2020 року).
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що вказана матеріально-правова вимога позивача є ефективним способом захисту та забезпечить реальне поновлення прав позивача у випадку задоволення позову судом. При цьому, слід констатувати, що такий захист прав позивача є реальним до виконання силами відповідача (перемістити кіоск на орендовану відповідачем земельну ділянку у Вараської міської ради кадастровий номер 5610700000:01:004:0026 або звільнити належну позивачу ділянку від тимчасової споруди відповідача в інше місце).
Листом №918/79/21/3935/21 від 25 червня 2021 року матеріали справи витребувано з господарського суду Рівненської області.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 липня 2021 року у справі №918/79/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" на рішення господарського суду Рівненської області від 02 червня 2021 року у справі №918/79/21 та призначено дату судового засідання на 28 липня 2021 року.
15 липня 2021 року від Вараської міської ради надійшли пояснення на апеляційну скаргу, у яких зазначено, що земельна ділянка за кадастровим номером 5610700000:01:004:0026 належить до земель комунальної власності Вараської міської територіальної громади, розпоряджається якими Вараська міська рада. Відповідно до рішення Кузнецовської міської ради (сьогодні Вараської міської ради) від 28 серпня 2008 року №437 "Про припинення та набуття права оренди земельної ділянки" ФОП Глущик Ніні Петрівні припинено право оренди земельної ділянки загальною площею 15 кв.м (у зв`язку з продажем ФОП Ступак Зінаїді Федорівні кіоску з ремонту годинників, розташованого на даній земельній ділянці), а ФОП Ступак Зінаїді Федорівні дану земельну ділянку передано в оренду терміном на 3 роки з встановленням орендної плати у розмірі 6 % від нормативної грошової оцінки земельної ділянки. 26 травня 2009 року між Кузнецовською міською радою та ФОП Ступак Зінаїдою Федорівною укладено договір оренди щодо згаданої вище земельної ділянки за №12/09. Відповідно до даного договору оренди, який декілька разів поновлювався згідно рішень ради та додаткових угод, наявних у матеріалах справи, ФОП Ступак Зінаїда Федорівна і використовує дану земельну ділянку. За інформацією Вараської міської ради, після придбання кіоску ФОП Ступак З.Ф. не змінювала його місце розташування, відповідно він знаходиться у межах тої земельної ділянки, що і у попереднього землекористувача (ФОП Глущик Н.П.). Згідно даних Публічної кадастрової карти України земельна ділянка за кадастровим номером 5610700000:01:004:0026 площею 0,0015 га, що знаходиться за адресою Рівненська область, м.Вараш, мікр. Вараш, 18, не накладається на земельну ділянку за кадастровим номером 5610700000:01:004:0091. Крім того, Вараська міська рада повідомила суд, що згідно технічного звіту щодо надання земельної ділянки підприємцю Ступак З.Ф. в оренду терміном на 3 роки для обслуговування кіоску по ремонту годинників за рахунок земель комерційного використання м.Кузнецовськ Рівненської області (обліковий номер НОМЕР_1 ), отриманого в електронному (відсканованому) вигляді від Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області 09 квітня 2021 року, протокол встановлення та погодження меж земельної ділянки в натурі, наданої підприємцю Ступак Зінаїді Федоровні в оренду терміном на 3 роки для обслуговування кіоску по ремонту годинників в м-ні Вараіш, м. Кузнецовськ Рівненської області, підписано без будь-яких зауважень керівником ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" (позивачем), про що свідчить особистий підпис генерального директора товариства Л.Назарчука та відповідна печатка. При цьому, попередньому землекористувачу ФОП Глущик Н.П. межі земельної ділянки позивачем були також погоджені без зауважень (протокол встановлення та погодження меж земельної ділянки від 23 липня 2007 року).
26 липня 2021 року від представника фізичної особи-підприємця Ступак Зінаїди Федорівни надійшов відзив на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Рівненської області від 02 червня 2021 року у справі №918/79/21. В обгрунтування своїх доводів зазначає, що мала архітектурна форма "Кіоск по ремонту годинників" збудована в 1991 році, на цегляному фундаменті. До Ступак З.Ф. при купівлі кіоску перейшло право на оренду земельної ділянки під кіоском по ремонту годинників  та для його обслуговування площею 15 кв.м. Цією земельною ділянкою користувалася попередній власник, і після оформлення договору купівлі-продажу будівлі, право оренди земельної ділянки було передано новому власнику будівлі – відповідачу в справі, рішенням Кузнецовської міської ради №437 від 29 серпня 2008 року. На підставі вказаного рішення відповідач замовила виготовлення технічної документації із землеустрою щодо надання земельної ділянки Ступак Зінаїді Федорівні в оренду терміном на 3 роки. При погодженні меж земельної ділянки, в Протоколі встановлення та погодження меж земельної ділянки в натурі стоїть підпис генерального директора ТОВ "Фірма "Скорпіо-Лімітед" Назарчука Л. Кіоск по ремонту годинників, після його придбання відповідачем, не змінював свого місця розташування, і знаходиться в межах тієї ж земельної ділянки, що і у попереднього власника. Його переміщення неможливе, без зміни та пошкодження конструкції будівлі враховуючи те, що збудований він на цегляному фундаменті та навколо нього зроблене бетонне вимощення. Відповідач стверджує, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, підтверджуючих обставини самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки, належної позивачу, тому позов є таким, що не підлягає задоволенню.
В судовому засіданні 28 липня 2021 року з`ясовувалась думка представників позивача та відповідача щодо можливості призначення у справі судової експертизи. Представники сторін проти призначення експертизи не заперечили.
В судовому засіданні 28 липня 2021 року оголошувалась перерва до 29 липня 2021 року. Сторонам було запропоновано надати колегії суддів пропозиції щодо експертної установи та питань, які ставляться на вирішення експерта.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29 липня 2021 року у справі №918/79/21 призначено судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: чи знаходиться мала архітектурна форма, а саме кіоск по ремонту годинників, який належить на праві власності фізичній особі-підприємцю Ступак Зінаїді Федорівни на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5610700000:01:004:0091, яка належить на праві власності ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед"? Визначити фактичне розташування малої архітектурної форми, а саме кіоску по ремонту годинників, площею 7.2 кв.м, розташованого біля будинку №18 мікрорайону Вараш в місті Вараш Рівненської області, власником якого є фізична особа-підприємець Ступак Зінаїда Федорівна, відносно земельної ділянки 5610700000:01:004:0091 та земельної ділянки 5610700000:01:004:0026?
Проведення судової експертизи доручено Приватному підприємству "Експерт-Рівне-Земля" (код ЄДРПОУ 31059798; 33027, м.Рівне, вул. Орлова, 36а). Попереджено експерта про передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову від виконання покладеного судом обов`язку. Зобов`язано позивача здійснити оплату за проведення призначеної судом земельно-технічної експертизи згідно пред`явленого експертною установою рахунку і докази такої оплати надати суду. Провадження у справі №918/79/21 зупинено до закінчення проведення судової земельно-технічної експертизи. Зобов`язано експертну установу надіслати експертний висновок до суду негайно після проведення дослідження та його копії сторонам.
14 грудня 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду експертної установи надійшов висновок експерта №210920/1_З.О.В. від 30 листопада 2021 року та матеріали справи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 грудня 2021 року поновлено апеляційне провадження у справі №918/79/21 за апеляційною скаргою ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" на рішення господарського суду Рівненської області від 02 червня 2021 року. Розгляд апеляційної скарги призначено на "19" січня 2022 р. об 11:00 год. Запропоновано учасникам справи надати суду письмові пояснення щодо висновку експерта №210920/1_З.О.В. від 30 листопада 2021 року.
14 січня 2022 року від Вараської міської ради надійшли пояснення, у яких заявник звертає увагу суду, що окрім відповіді на поставлені питання, у Висновку (сторінка 6 Висновку) експертом встановлено важливий (на думку Вараської міської ради) для правильного та законного вирішення питання у спірних правовідносинах факт: некоректність виготовлення технічної документації як на земельну ділянку № 1 (кадастровий номер 5610700000:01:004:0091), так і на земельну ділянку № 2 (5610700000:01:004:0026). Фактично з висновку випливає, що докази, якими сторони апелюють у даній справі, а саме технічні документації на відповідні земельні ділянки, є неправильними, такими, на підставі яких неможливо зробити достовірні висновки щодо спірних правовідносин.
19 січня 2022 року від ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" надійшли письмові пояснення, у яких заявник зазначає, що висновок експерта є належним та допустимим доказом, який підтверджує вимоги позивача. Однак, позивач звертає увагу суду на те, що вирішувати та досліджувати питання коректності виготовлення документації із землеустрою на земельні ділянки, експерт не може, адже у висновку відсутні посилання на пункт 10.20 спеціалізації експерта (експертиза з питань землеустрою) наказу Мінюсту №82/5 від 10 січня 2019 року.
Безпосередньо в судовому засіданні представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
Представник Вараської міської ради в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. 
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення - скасуванню.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Скорпіо Лімітед" було власником земельної ділянки загальною площею 0,0376 га з кадастровим номером 5610700000:01:004:0075, яка розташована на території Вараської міської ради Рівненської області за адресою: Рівненська область, м.Вараш, мікрорайон Вараш, 18б.
В результаті об`єднання власних земельних ділянок (кадастровий номер 5610700000:01:004:0075 та кадастровий номер 5610700000:01:004:0090) утворилася земельна ділянка з кадастровим номером 5610700000:01:004:0091 загальною площею 0,0414 га, що знаходиться за адресою: Рівненська область, м.Вараш, мікрорайон Вараш, 18б, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 27 березня 2019 року.
В 2018 році позивач з`ясував, що на частині земельної ділянки на той час кадастровий номер 5610700000:01:004:0075 частково розміщений кіоск, що належить фізичній особі-підприємцю Ступак Зінаїді Федорівні. Зазначений вище кіоск частково закриває видимість і доступ до вбудовано-прибудованого приміщення комерційного призначення в багатоквартирний житловий будинок, що належить позивачу, в зв`язку із чим ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" не має змоги належним чином користуватися своєю земельною ділянкою. Як зазначено позивачем, жодних договорів, про право користування частиною земельної ділянки ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" з відповідачем не укладалось.
16 серпня 2018 року позивач звернувся з листом до відповідача про усунення порушень земельного законодавства та звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, який відповідачем залишено без відповіді.
Листом №16-Ю-2/08-18 від 16 серпня 2018 року ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" звернулося до виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області про надання договору оренди земельної ділянки, на якій розміщений кіоск відповідача укладеного Вараською міською радою Рівненської області із ФОП Ступак З.Ф., на що отримало відповідь Вараської міської ради Рівненської області із прикладеною копією договору та додатків до нього, в тому числі і плану земельної ділянки, відведеної підприємцю Ступак З.Ф.
12 вересня 2018 року позивач звернувся із листом за № №16-10-2/08-18 до міського голови м. Вараш про усунення порушень чинного законодавства, на що 12 жовтня 2018 року отримало відповідь Вараської міської ради Рівненської області про те, що відповідно до земельно-кадастрової документації земельна ділянка кадастровий номер 5610700000:01:004:0075 (на даний час 5610700000:01:004:0091) не відповідає межі земельної ділянки, винесеної в натурі (на місцевості).
22 жовтня 2018 року листом №22-Ю-1/10-18 ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" повторно звернулося до виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області з проханням усунути порушення чинного законодавства та підтвердити документально місце знаходження земельної ділянки кадастровий номер 5610700000:01:004:0026 з вказанням/винесенням її меж на місцевості. На вказаний лист ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" отримала відповідь Вараської міської ради Рівненської області за № вих1825/02.3-28/05 від 14 листопада 2018 року про те, що для вирішення даного питання звернення позивача буде направлене на розгляд комісії з вирішення земельних спорів щодо меж земельних ділянок та додержання добросусідства.
В період з грудня 2018 року по серпень 2020 року позивач неодноразово звертався до виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області про розгляд земельного спору комісією з вирішення земельних спорів щодо меж земельних ділянок та додержання добросусідства, а також про надання інформації про розгляд запитів ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед", на що отримував листи без фактичного вирішення порушеного питання.
Листами-вимогами про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки №12- Ю-1/03-19 від 12 березня 2019 року, №05-Ю-1/08-19 від 05 серпня 2020 року та №28-Ю-1/08-19 від 28 серпня 2020 року ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" зверталося до відповідача, які залишенні останньою без уваги.
На підставі договору №2301-11/20 від 23 листопада 2020 року, укладеного ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" із сертифікованим спеціалістом фізичною особою-підприємцем Книшук Н.О. про виконання топографо - геодезичних робіт, останнім було виконано схему земельних ділянок, які розміщені по мікрорайону Вараш, 18б м. Вараш Рівненської області та належать ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" із зазначенням площ об`єктів (споруд), які не належать підприємству, але частково розміщені на земельній ділянці ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед".
В поясненнях до схеми зазначено, що під час проведення роботи, було встановлено, що в межах земельної ділянки, а саме в північно-східній частині земельної ділянки, знаходиться частина кіоску та вимощення, які не належать ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед", а повинні бути розміщені в межах земельної ділянки, яка перебуває в користуванні гр. ОСОБА_1 на праві оренди, кадастровий номер цієї земельної ділянки 5610700000:01:004:0026. Ділянка, що перебуває в користуванні гр. ОСОБА_1 на праві оренди і має кадастровий номер 5610700000:01:004:0026 була відведена в іншому місці. Сама накладка зображена на схемі контуром червоного кольору, вказані параметри накладки в метрах. Площа накладки становить 11 кв.м.
Таким чином, позивач вважає, що відповідач порушує права ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед", як власника земельної ділянки на самостійне володіння, користування, розпорядження нею, що стало підставою для звернення до суду. 
Заперечуючи проти позову фізична особа-підприємець Ступак З.Ф. надала місцевому господарському суду документи в підтвердження користування земельною ділянкою 5610700000:01:004:0026, а саме: договір оренди земельної ділянки №12/09 від 26 травня 2009 року; акт приймання - передачі земельної ділянки в оренду від 05 червня 2009 року; додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки №12/09 від 26 травня 2009 року від 08 листопада 2011 року; додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки №12/09 від 26 травня 2009 року від 26 червня 2013 року; додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки №12/09 від 26 травня 2009 року від 28 жовтня 2016 року; додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки №12/09 від 26 травня 2009 року від 20 листопада 2019 року; договір купівлі - продажу кіоску по ремонту годинників від 25 січня 2008 року; технічний паспорт на малу архітектурну форму; план земельної ділянки; рішення міської ради про поновлення договору оренди земельної ділянки ФОП Ступак З.Ф. від 07 вересня 2016 року та від 14 листопада 2019 року.
Земельна ділянка за кадастровим номером 5610700000:01:004:0026 належить до земель комунальної власності Вараської міської територіальної громади, розпоряджається якими Вараська міська рада.
Відповідно до рішення Кузнецовської міської ради (сьогодні Вараської міської ради) від 28 серпня 2008 року № 437 "Про припинення та набуття права оренди земельної ділянки" фізичні особі-підприємцю Глущик Ніні Петрівні припинено право оренди земельної ділянки загальною площею 15 кв.м (у зв`язку з продажем фізичні особі-підприємцю Ступак Зінаїді Федорівні кіоску з ремонту годинників, розташованого на даній земельній ділянці за адресою мікрорайон Вараш біля будинку №18 в місті Кузнецовськ), а фізичні особі-підприємцю Ступак Зінаїді Федорівні дану земельну ділянку передано в оренду терміном на 3 роки з встановленням орендної плати у розмірі 6% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.
26 травня 2009 року між Кузнецовською міською радою та фізичною особою-підприємцем Ступак Зінаїдою Федорівною укладено договір оренди щодо згаданої вище земельної ділянки за №12/09. 
Крім того, Вараська міська рада повідомляла суд, що згідно технічного звіту щодо надання земельної ділянки фізичні особі-підприємцю Ступак З.Ф. в оренду терміном на 3 роки для обслуговування кіоску по ремонту годинників за рахунок земель комерційного використання м.Кузнецовськ Рівненської області (обліковий номер НОМЕР_1 ), отриманого в електронному (відсканованому) вигляді від Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області 09 квітня 2021 року, протокол встановлення та погодження меж земельної ділянки в натурі, наданої підприємцю Ступак Зінаїді Федоровні в оренду терміном на 3 роки для обслуговування кіоску по ремонту годинників в м-ні Вараш, м. Кузнецовськ Рівненської області, підписано без будь-яких зауважень керівником ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" (позивачем), про що свідчить особистий підпис генерального директора товариства Л.Назарчука та відповідна печатка.
Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що в межах заявлених вимог позивачем, в даному судовому провадженні не порушені права та обов`язки позивача, оскільки фізичній особі-підприємцю Ступак З.Ф. та попередньому землекористувачу фізичній особі-підприємцю Глущик Н.П. межі земельної ділянки були погоджені без зауважень (протокол встановлення та погодження меж земельної ділянки від 23 липня 2007 року). Також суд дійшов висновку, що обраний спосіб захисту, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги, є не ефективним та таким, що порушує баланс інтересів учасників справи, оскільки предметом даного позову є звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, (законне користування якої доведено відповідачем та третьою особою), а не скасування державної реєстрації.
Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками з огляду на наступне.
Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Скорпіо Лімітед" обґрунтовує позовні вимоги порушенням своїх законних прав та інтересів, як землевласника, зі сторони відповідача – фізичної особи-підприємця Ступак Зінаїди Федорівни шляхом зайняття земельної ділянки, на належить на праві власності позивачу. 
Частиною першою статті 317 Цивільного кодексу України передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Відповідно до частини першої статті 386 Цивільного кодексу України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності.
Захист права власності - це сукупність передбачених законом цивільно-правових засобів, які, по-перше, гарантують нормальне господарське використання майна (тобто вони забезпечують захист відносин власності в їх непорушеному стані), по-друге - застосовуються для поновлення порушених правовідносин власності, для усунення перешкод, що заважають їх нормальному функціонуванню, для відшкодування збитків, які заподіяні власнику.
Положеннями статті 391 Цивільного кодексу України встановлено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Відповідно до частини другої статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
Частиною третьою статті 152 Земельного кодексу України передбачено, що захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
З урахуванням наведених положень законодавства власник має право вимагати захисту свого права і від особи, яка перешкоджає йому користуватися і розпоряджатися своїм майном, тобто може звертатися до суду з негаторним позовом. Позивачем за негаторним позовом може бути власник або титульний володілець, у якого перебуває річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.
Подібний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 30 липня 2019 року у справі №926/3881/17.
Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі №924/1220/17 (провадження № 12-26гс19) викладено правовий висновок про те, що звернутися з негаторним позовом може власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ, щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.
Залежно від характеру посягання на права власника і змісту захисту, який надається власнику, виділяються речово-правові та зобов`язально-правові засоби захисту права власності.
Речові засоби захисту права власності та інших речових прав покликані захищати ці права від безпосереднього неправомірного впливу будь-яких осіб. До речово-правових позовів належать: вимоги до незаконного володільця про витребування майна (віндикаційний позов); вимоги власника щодо усунення порушень права власності, які не пов`язані з володінням (негаторний позов); вимоги власника про визнання права власності.
Зобов`язально-правові позови базуються, як правило, на договорах, але можуть ґрунтуватися і на недоговірних зобов`язаннях.
Предметом негаторного позову є вимога власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися та розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом. Підставою для звернення з негаторним позовом є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне чинення перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.
Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користування майном, а також факти, що підтверджують протиправні дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення цих правомочностей.
Отже, право власності як абсолютне право має захищатися лише у разі доведення самого факту порушення. Тому встановлення саме зазначених обставин належить до предмета доказування у справах за такими позовами. Подібний за змістом правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі №909/392/19.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі №910/1310/19 викладено правовий висновок про те, що умовами для задоволення негаторного позову є сукупність таких обставин: майно знаходиться у власника або титульного володільця; інша особа заважає користуванню, розпорядженню цим майном; для створення таких перешкод немає правомірних підстав (припису закону, договору між власником та іншою особою тощо); у позові має бути чітко та конкретно визначено дії, які повинен здійснити відповідач для усунення порушень права власника (володільця).
Близькі за змістом висновки щодо застосування норм права викладені в постановах Верховного Суду від 30 липня 2019 року у справі №926/3881/17, від 07 квітня 2021 року у справі №308/13730/15, від 29 жовтня 2021 року у справі №916/1769/20.
За змістом статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Згідно частини 2 статті 152 Земельного кодексу України, власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (частина 3 цієї статті).
Предметом судового розгляду у даній справі є вимога позивача до відповідача про зобов`язання звільнити (перенести, знести частину кіоску (МАФу) та привести до стану, придатного для використання за цільовим призначенням, земельну ділянку загальною площею 0,0414 га з кадастровим номером 5610700000:01:004:0091, яка розташована на території Вараської міської ради Рівненської області за адресою: Рівненська область, місто Вараш, мікрорайон Вараш, 18б.
Визначальним у даному спорі є дослідження питання знаходження кіоску (МАФу), який належить на праві власності фізичні особі-підприємцю Ступак З.Ф. на земельній ділянці позивача.
Як вже зазначалось, ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" належить на праві приватної власності земельна ділянка з кадастровим номером 5610700000:01:004:0091 загальною площею 0,0414 га, що знаходиться за адресою: Рівненська область, м.Вараш, мікрорайон Вараш, 18б, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 27 березня 2019 року /т.1, а.с.4/.
ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" було укладеного договір №2301-11/20 від 23 листопада 2020 року із сертифікованим спеціалістом фізичною особою-підприємцем Книшук Н.О. про виконання топографо - геодезичних робіт. Виконавцем було виконано схему земельних ділянок, які розміщені по мікрорайону Вараш, 18б м. Вараш Рівненської області та належать ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" із зазначенням площ об`єктів (споруд), які не належать підприємству, але частково розміщені на земельній ділянці ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед".
В поясненнях до схеми зазначено, що під час проведення роботи, було встановлено, що в межах земельної ділянки, а саме в північно-східній частині земельної ділянки, знаходиться частина кіоску та вимощення, які не належать ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед", а повинні бути розміщені в межах земельної ділянки, яка перебуває в користуванні гр. ОСОБА_1 на праві оренди, кадастровий номер цієї земельної ділянки 5610700000:01:004:0026. Ділянка, що перебуває в користуванні гр. ОСОБА_1 на праві оренди і має кадастровий номер 5610700000:01:004:0026 була відведена в іншому місці. Сама накладка зображена на схемі контуром червоного кольору, вказані параметри накладки в метрах. Площа накладки становить 11 кв.м. /т.1, а.с.6-9/.
В процесі розгляду даної справи судом апеляційної інстанції ухвалою від 29 липня 2021 року було призначено у справі №918/79/21 земельно-технічну експертизу та зупинено провадження у справі №918/79/21 на час проведення експертизи, в зв`язку з виникненням необхідності в з`ясуванні фактичного місця розташування кіоску по ремонту годинників (МАФу) відповідача та факту його розташування в межах чи поза межами земельної ділянки позивача.
Так, за наслідками проведеної земельно-технічної експертизи Приватним підприємством "Експерт-Рівне-Земля" було складено Висновок від 30 листопада 2021 року №210920/1_З.О.В., згідно з яким встановлено, що мала архітектурна форма, а саме кіоск по ремонту годинників, який належить на праві власності фізичній особі-підприємцю Ступак Зінаїді Федорівни знаходиться площею 5 кв.м. на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5610700000:01:004:0091, яка належить на праві власності ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед". Фактичне розташування малої архітектурної форми, а саме кіоску по ремонту годинників, площею 7.2 кв.м, розташованого біля будинку №18 мікрорайону Вараш в місті Вараш Рівненської області, власником якого є фізична особа-підприємець Ступак Зінаїда Федорівна, відносно земельної ділянки 5610700000:01:004:0091 та земельної ділянки 5610700000:01:004:0026 показано на Рис.2. Кіоск половиною своєї забудови (5 кв.м.) знаходиться в межах зареєстрованої земельної ділянки 5610700000:01:004:0091. МАФ розміщений за межами земельної ділянки 5610700000:01:004:0026 (яка на праві оренди знаходиться у відповідача).
Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статей 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Наявність або відсутність обставин, згідно з частиною 2 статті 73 ГПК України, може встановлюватись, зокрема, таким засобом доказування як висновок експерта.
Згідно з частиною 2 статті 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Виходячи із правового аналізу вищенаведених норм, апеляційний господарський суд вважає за необхідне зауважити, що надаючи правову кваліфікацію доказам, суд повинен враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. При цьому, правило належності доказів обов`язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб`єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом.
Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.
Отже, допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.
Враховуючи викладене, позивачем належними і допустимими засобами доказування, яким у даному випадку може бути висновок експерта та висновок спеціаліста, в порядку статті 74 ГПК України, доведено факт розташування малої архітектурної форми, а саме кіоску по ремонту годинників, який належить на праві власності фізичній особі-підприємцю Ступак Зінаїді Федорівни на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5610700000:01:004:0091, яка належить на праві власності ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед".
Судом досліджено договір оренди земельної ділянки № 12/09 із додатковими угодами до нього, укладений між Кузнецовською (Вараською) міською радою ФОП Ступак З.Ф., предметом якого є оренда земельної ділянки загальною площею 15 кв.м. кадастровим номером 5610700000:01:004:0026 під кіоском для ремонту годинників та його обслуговування, право згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно зареєстроване 18.01.2014.
Спростовуючи твердження відповідача про відсутність порушень земельного законодавства, оскільки право власності на кіоск (МАФ) набуто на підставі договору купівлі-продажу від 25.01.2008р. між ним та Глущик Ніною Петрівною та останній не зміщувався за час його експлуатації, суд зазначає, що предметом дослідження у даній справі є правомірнсть знаходження МАФ у відповідному місці. Право власності на МАФ не надає його власнику беззаперечного права користування земельною ділянкою, на якій він знаходиться. Матеріалами справи підтверджено укладення договору оренди земельної ділянки з органом місцевого самоврядування під кіоском та для його обслуговування. 
Водночас фактичне місцезнаходження земельної ділянки, що надано відповідачу в оренду у відповідності до договору 12/09 від 26.05.2009 не відповідає фактичному місцезнаходженню кіоску, що підтверджено висновком судової земельно-технічної експертизи. 
А тому діючий договір оренди, укладений між відповідачем та міською радою не підтверджує правомірність зайняття ФОП Ступак З.Ф. частини земельної ділянки, яка на праві власності належить позивачу, та не спростовує факту самовільного зайняття, яке кваліфікується, як будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
          При цьому          відсутність факту накладення земельних ділянок, про що зазначалось та покладено в основу рішення місцевим господарським судом, не має значення при вирішені даної справи, оскільки необхідно було встановити виключно місцезнаходження малої архітектурної форми відповідача. 
Колегія суддів також звертає увагу Вараської міської ради, що погодження керівником ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" меж земельної ділянки, яка надавалась в користування фізичній особі-підприємцю Ступак З.Ф. в оренду для обслуговування кіоску та погодження меж попередньому землекористувачу (фізичній особі-підприємцю Глущак Н.П.) не впливає на вирішення даного спору, оскільки позивачем жодним чином не оспорюються межі земельної ділянки 5610700000:01:004:0026 та технічна документація. Спір виник стосовно того, що кіоск по ремонту годинників, який належить відповідачу знаходиться не на земельній ділянці, яка була надана відповідачу Вараською міською радою в користування та стосовно якої затверджувалась технічна документація органом місцевого самоврядування. 
Колегія суддів також зауважує, що у відповідача відсутній паспорт прив`язки малої архітектурної форми.
Порушення земельного законодавства при передачі в оренду або у формуванні земельних ділянок не підтверджені жодним належним та допустимим доказом та не входять до предмету доказування у даній справі. Станом на момент розгляду апеляційної скарги правовстановлюючі документи позивача на земельну ділянку з кадастровим номером 5610700000:01:004:0091 дійсні, відтак знаходження без жодної правової підстави кіоску належного відповідачу на даній земельній ділянці є неправомірним.
Таким чином, Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Скорпіо Лімітед" належними та допустимим доказами підтверджено факт часткового розташування малої архітектурної форми, а саме кіоску по ремонту годинників, який належить на праві власності фізичній особі-підприємцю Ступак Зінаїді Федорівни на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5610700000:01:004:0091, яка належить на праві власності ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед", а відтак позивачем доведено порушення його права землекористувача з боку відповідача, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню.
Враховуючи вищенаведене судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Скорпіо Лімітед" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Рівненської області від 20 червня 2021 року у справі № 918/79/21 - скасуванню.
За результатами розгляду апеляційної скарги суд здійснює новий розподіл судових витрат.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                              
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" на рішення господарського суду Рівненської області від 02 червня 2021 року у справі №918/79/21 задовольнити.
Рішення господарського суду Рівненської області від 02 червня 2021 року у справі №918/79/21 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задовольнити.
Зобов`язати фізичну особу-підприємця Ступак Зінаїду Федорівну звільнити (перенести, знести частину кіоску (МАФу) та привести до стану, придатного для використання за цільовим призначенням, земельну ділянку загальною площею 0,0414 га з кадастровим номером 5610700000:01:004:0091, яка розташована на території Вараської міської ради Рівненської області за адресою: Рівненська область, місто Вараш, мікрорайон Вараш, 18б.
Стягнути з фізичної особи-підприємця Ступак Зінаїди Федорівни ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на користь ТОВ "Фірма "Скорпіо Лімітед" (34400, Рівненська область, місто Вараш, мікрорайон Вараш, будинок 5а, код ЄДРПОУ 13971395) 2270 грн. судового збору за подання позовної заяви та 3405 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №918/79/21 повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "25" січня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.