УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №289/1475/20 Головуючий у 1-й інст. Сіренко Н. С. 
Категорія 66 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
за участі секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №289/1475/20 за позовом Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району до ОСОБА_1 про визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням,
за апеляційною скаргою Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району
на рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 липня 2021 року, яке ухвалене під головуванням судді Сіренко Н.С. в м.Радомишль,

в с т а н о в и в:

У вересні 2020 року Макарівська квартирно-експлуатаційна частина району (далі- Макарівська КЕЧ району) звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 . На підставі ст.ст.71,72 ЖК Української РСР просила визнати ОСОБА_1 такою, що втратила право користування жилим приміщенням - 2-х кімнатною квартирою АДРЕСА_1 .
Позов обґрунтовувала тим, що є структурною складовою Міністерства оборони України та утримується за рахунок коштів Державного бюджету України. Майно Макарівської КЕЧ району є державною власністю. Наказом начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м.Києва від 15 грудня 1997 року №260 за Макарівською КЕЧ району закріплено казармено-житловий фонд, зокрема, військового містечка №6 (колишній м. Макарів-1, а наразі смт. Городок) та Макарівській КЕЧ району підпорядковано Будинкоуправління №9 військового містечка №6. За інвентаризаційною відомістю 10 січня 2001 року безоплатно передано основний житловий фонд - 27 житлових будинків. У зоні відповідальності Макарівської КЕЧ району в Городоцькому гарнізоні на квартирному обліку перебуває 105 військовослужбовців разом із родинами, які потребують поліпшення житлових умов, серед яких 58 військовослужбовців житлом не забезпечені. Відповідно до п.16 Закону України «Про статут гарнізонної та вартової служб ЗСУ» начальник Макарівської КЕЧ району зобов`язаний перевіряти правильність використання квартирного забезпечення. Під час щорічної інвентаризації житлового фонду Макарівською КЕЧ району виявлено, що деякі квартиронаймачі впродовж тривалого часу не проживають у квартирах. Так, у 1986 році батькові відповідача ОСОБА_2 згідно з ордером від 05 вересня 1986 №11/27 разом із членами сім`ї: дружиною ОСОБА_3 1960 р.н., сином ОСОБА_4 1981 р.н. та донькою ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , була виділена двокімнатна квартира АДРЕСА_1 . 01 грудня 2003 року між наймодавцем Будинкоуправлінням №9 та наймачем матір`ю відповідача ОСОБА_3 був укладений договір найму житла в будинках державного і комунального фонду. Після смерті батьків відповідач ОСОБА_1 не переуклала договір найму житла з наймодавцем. Наразі договір найму відсутній. Відповідно до довідки від 02 вересня 2020 року №448 у двокімнатній квартирі АДРЕСА_1 зареєстрована ОСОБА_1 , яка впродовж багатьох років у спірній квартирі не проживає та не з`являється. Відповідач квартирою не цікавиться та квартирну плату і плату за комунальні послуги не сплачує, внаслідок чого заборгованість становить 20 341,13 грн. Комісією в складі працівників Будинкоуправління №9, Макарівської КЕЧ району спірна квартира була обстежена 16 липня 2020 року, 18 серпня 2020 року та 09 вересня 2020 року. Актами встановлено, що ОСОБА_1 у квартирі не проживає декілька років. На переконання позивача, відповідач без поважних причин не проживає у спірній квартирі більше ніж шість місяців. Із заявою про збереження за нею квартири за її відсутності не зверталася та місце перебування відповідача невідоме. Оскільки відповідач ОСОБА_1 втратила право користування спірною квартирою у зв`язку з тривалою понад шість місяців відсутністю без поважної причини за місцем реєстрації, не сплачує за комунальні послуги, не несе інших витрат з утримання житлового приміщення та має заборгованість за житлово-комунальними послугами у сумі 20 341,13 грн., то порушено право позивача на розпорядження майном, яке належить до житлового фонду Макарівської КЕЧ району Міністерства оборони України.

Заочним рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 січня 2021 року позов був задоволений, а відповідач була визнана такою, що втратила право користування спірною квартирою.

Ухвалою Радомишльського районного судом Житомирської області від 06 травня 2021 року заочне рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 січня 2021 року скасовано, а справа призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 липня 2021 року в задоволенні позову Макарівської КЕЧ району до  ОСОБА_1  про визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, - відмовлено. Вирішено питання судових витрат. 

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Макарівська КЕЧ району подала апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що після смерті матері (2015 рік) ОСОБА_1 договір найму житла з наймодавцем Будинкоуправлінням №9 не переукладала. Наказом начальника Городоцького гарнізону від 07 травня 2018 року №19 житловий фонд смт.Городок Радомишльського району Житомирської області (військове містечко №6) передано з балансу Будинкоуправління №9 до Макарівської КЕЧ району. Скаржник наполягає на тому, що впродовж багатьох років відповідач у спірній квартирі не проживала. Така обставина підтверджена: актами обстеження житла, які підписані сусідами та членами комісії; довідкою про непроживання особи за місцем реєстрації; повернутими судовими повістками органів зв`язку з зазначенням «не проживає за місцем реєстрації» та «адресат відсутній за вказаною адресою»; довідкою Радомишльської РЕМ від 13 травня 2021 року №746, згідно з якою з 27 квітня 2016 року по 13 травня 2021 року споживачем спірної квартири електрична енергія не використовувалася, оскільки показники лічильника залишалися незмінними впродовж чотирьох років, що при проживанні у квартирі є неможливим. Однак при вирішенні спору, суд першої інстанції взяв до уваги в якості доказів показання свідків, які не проживають по АДРЕСА_2 та є однокласниками ОСОБА_1 . На погляд скаржника, таких свідків належить вважати зацікавленими особами, а їх показання сприймати критично. При цьому свідки повідомили, що бачили відповідача у громадському транспорті та неодноразово бували у квартирі за місцем реєстрації ОСОБА_1 (коли саме та за яких обставин не досліджено). На переконання скаржника, факти перебування в квартирі та наявність у ній меблів та речей не означають і не підтверджують, що особа проживає в квартирі. Посилається у апеляційній скарзі й те, що довідка Будинкоуправління №9 від 02 вересня 2020 року №448, яка видана на стандартному бланку, не є довідкою, що підтверджує проживання особи, а видана на підтвердження складу сім`ї - сім`я ОСОБА_1 складається з одного чоловіка (а.с.21 т.1). Довідка Будинкоуправління №9 від 09 вересня 2020 року №461, яка видана також на стандартному бланку, також не є довідкою, що підтверджує проживання особи, а видана на підтвердження заборгованості за житлово-комунальні послуги відповідача (а.с.20 т.1). Будинкоуправлінням №9 видана довідка від 09 вересня 2020 року №469 на запит щодо проживання відповідача. За цією довідкою ОСОБА_1 зареєстрована, але не проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Кожна довідка відповідала на різні запити: про склад сім`ї; про заборгованість за житлово-комунальні послуги; про проживання особи. Не оцінив суд першої інстанції й квитанцій про сплату квартплати та комунальних послуг від 09 листопада 2018 року, 05 лютого 2019 року, 03 квітня 2019 року, 29 липня 2019 року, 17 жовтня 2019 року, 16 січня 2020 року, 24 червня 2020 року, 30 вересня 2020 року, 16 грудня 2020 року, які були здійснені з м. Києва. При цьому жодної оплати з банкомату смт. Городок чи безпосередньо в касу Будинкоуправління №9 здійснено не було. Отже, квитанції також не підтверджують проживання відповідача за місцем реєстрації. Суд не взяв до уваги та не дослідив доказів, наданих Макарівською КЕЧ району.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача та відповідач просять в задоволенні апеляційної скарги позивачу відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін та стягнути з позивача на користь відповідача понесені останньою витрати на правову допомогу адвоката за розгляд справи в суді апеляційної інстанції. 

Представник Макарівської КЕЧ району в судове засідання, призначене на 29 грудня 2021 року, не з`явився. У день розгляду справи від представника Макарівської КЕЧ району Забарило В.Р., повноваження якої підтверджені довіреністю від 06 січня 2021 року №1, що діє до 31 грудня 2021 року, надійшло клопотання про перенесення судового засідання. Клопотання обґрунтовано відрядженням представника на один день, саме 29 грудня 2021 року, до м. Києва для надання звітності та проведення звірки (а.с.61 т.1). 

Відповідач та її представник категорично заперечили проти задоволення клопотання. Наполягають на проведенні судового засідання, оскільки житлове питання для них є надзвичайно актуальним та розгляд цього спору стримує розгляд інших питань, які підлягають негайному вирішенню.

Із матеріалів справи вбачається, що судова повістка про виклик на 29 грудня 2021 року на 10 годину 30 хв. направлена апеляційним судом 19 жовтня 2021 року на електронну адресу Макарівської КЕЧ району, яка зазначена нею у позовній заяві. Отже, у матеріалах справи є відомості про вручення Макарівській КЕЧ району судової повістки на 29 грудня 2021 року. 

Отож, про судове засідання, призначене на 29 грудня 2021 року, Макарівська КЕЧ району повідомлена заздалегідь (19 жовтня 2021 року), хоча достатньо повідомити не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання (частина п`ята ст.128 ЦПК України). Приймаючи до уваги обізнаність про судове засідання на 29 грудня 2021 року , позивач, будучи юридичною особою, яка має у штаті не одного працівника, з 19 жовтня 2021 року та до 29 грудня 2021 року мала достатньо часу для того, щоб владнати питання свого представництва при розгляді її апеляційної скарги та забезпечити участь свого представника у судовому засіданні, а тому відрядження одного із працівників саме у день судового засідання та саме на один день до іншої адміністративно-територіальної одиниці не може вважатися поважною причиною для відкладення судом розгляду справи за клопотання юридичної особи. Учасникам справи належить користуватися процесуальними правами добросовісно. Більш того, у м.Києві на майданчику будь-якого суду не було перешкод прийняти представнику ОСОБА_7 участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

За таких обставин, неявка в судове засідання без поважних причин представника Макарівської КЕЧ району, яка повідомлена про дату, час і місце розгляду справи належним чином, не перешкоджає розгляду справи, приймаючи до уваги також розумні строки розгляду справи.

У судовому засіданні у режимі відеоконференції відповідач та її представник проти задоволення апеляційної скарги заперечили та просять рішення суду першої інстанції залишити без змін. Пояснили, що показаннями свідків підтверджений той факт, що ОСОБА_1 постійно проживала у своїй квартирі, допоки противними діями позивача її не було виселено з квартири. Акти від 16 липня 2020 року,18 серпня 2020 року, 09 вересня 2020 року та довідка від 09 вересня 2020 року №461 про уявну заборгованість відповідача за комунальні послуги не підтверджують того, що ОСОБА_1 вже декілька років не проживає в квартирі та не цікавиться нею, оскільки суперечливі, що вказує на їх фальсифікацію з метою доведення у суді позову. Батько відповідача був військовослужбовцем. Йому квартира була виділена як службове житло для проживання з родиною на території військового містечка, в якому вони працювали. У відповідача не було підстав для укладення нового договору про надання послуг, оскільки договір від 19 листопада 2010 року чинний до сьогоднішнього дня. Весь час з моменту отримання квартири відповідач з родиною проживала у спірній квартирі, в якій вона зареєстрована. Батько, мати та брат відповідача померли. ОСОБА_1 залишилася самостійно проживати у квартирі, утримувати її в належному стані. Враховуючи, що квартира ОСОБА_1 знаходиться у маленькому селищі, у якому наразі знайти роботи з гідною оплатою праці важко, відповідач вимушена час від часу шукати тимчасові підробітки в інших містах, але ніколи не покидала свою квартиру більше ніж на тиждень. Іншого житла ОСОБА_1 не має та інтересу до спірної квартири не втрачала. Майновий стан ОСОБА_1 значно погіршився у зв`язку із пандемією коронавірусу та обмеженнями, які введені, внаслідок чого утворилася невелика заборгованість зі сплати комунальних послуг. ОСОБА_1 працює в м. Києві, куди їздить щодня та ввечері повертається додому, а тому комунальні послуги зручніше сплатити в м. Києві, оскільки після повернення додому після 18.00 - 22.00 банківські установи та поштові відділення закриті. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини витрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у права на житло. Також підтримали заяву, яка надійшла до апеляційного суду на електронну пошту 09 грудня 2021 року, про відшкодування позивачем понесених відповідачем витрат, пов`язаних з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, якою долучені додаткова угода №3 про надання правової допомоги від 22 жовтня 2021 року; розрахунок витраченого часу адвоката від 08 грудня 2021 року; прибутковий касовий ордер від 22 жовтня 2021 року.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що 05 вересня 1986 року ОСОБА_2 згідно з ордером №11/27 разом із членами його сім`ї у складі: дружини ОСОБА_8 , сина ОСОБА_9 та доньки ОСОБА_1 була надана двокімнатна квартира АДРЕСА_1 (а.с.28 т.1).

01 грудня 2003 року між Будинкоуправлінням №9 (наймодавцем) та ОСОБА_3 (наймачем) був укладений договір найму житла в будинках державного і комунального фонду (а.с.26 т.1).

19 листопада 2010 року між будинкоуправлінням №9 та ОСОБА_1 укладений договір №5/10 №806 про надання послуг із утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (а.с.29-30 т.1).

Відповідно до змісту довідок Будинкоуправління №9 Макарівської КЕЧ району від 02 та 09 вересня 2020 року ОСОБА_1 зареєстрована та проживає в квартирі АДРЕСА_1 одна (а.с.20,21 т.1). Заборгованість із квартирної плати та комунальних послуг станом на 01 вересня 2020 року складає 20 341,13 грн.

Відомості щодо реєстрації також підтверджені карточкою прописки (а.с.27). 

Згідно з актів, складених комісією в складі працівників Будинкоуправління №9, Макарівської КЕЧ району від 16 липня 2020 року, 18 серпня 2020 року та 09 вересня 2020 року, на час обстежень двері в квартирі АДРЕСА_1 були зачинені (а.с.22-24 т.1). Також у актах зазначено, що ОСОБА_1 зареєстрована, але не проживає у квартирі. Зі слів двірника ОСОБА_10 та сусідів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до актів занесено інформацію, що декілька років ОСОБА_1 до квартири не з`являється.

За змістом ст.47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше, як на підставі закону за рішенням суду.

Згідно із частиною четвертою ст.9 ЖК Української РСР ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.

Згідно з ст.64 ЖК Української РСР члени сім`ї наймача, які проживають разом з ним, користуються нарівні з наймачем усіма правами і несуть усі обов`язки, що випливають з договору найму жилого приміщення. Повнолітні члени сім`ї несуть солідарну з наймачем майнову відповідальність за зобов`язаннями, що випливають із зазначеного договору. До членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство. Якщо особи, зазначені в частині другій цієї статті, перестали бути членами сім`ї наймача, але продовжують проживати в займаному жилому приміщенні, вони мають такі ж права і обов`язки, як наймач та члени його сім`ї.

Відповідно до ст.65 ЖК Української РСР наймач вправі в установленому порядку за письмовою згодою всіх членів сім`ї, які проживають разом з ним, вселити в займане ним жиле приміщення свою дружину, дітей, батьків, а також інших осіб. На вселення до батьків їх неповнолітніх дітей зазначеної згоди не потрібно.

Особи, що вселилися в жиле приміщення як члени сім`ї наймача, набувають рівного з іншими членами сім`ї права користування жилим приміщенням, якщо при вселенні між цими особами, наймачем та членами його сім`ї, які проживають з ним, не було іншої угоди про порядок користування жилим приміщенням.

Порядок користування жилими приміщеннями у будинках державного та громадського житлового фонду регулюють положення ст.ст.71,72 ЖК Української РСР.

Стаття 71 ЖК Української РСР встановлює загальні правила збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами. За змістом цієї статті при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців. Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк за заявою відсутнього може бути продовжено наймодавцем, а в разі спору - судом.

Відповідно до ст.72 ЖК Української РСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.

Аналіз ст.ст.71,72 ЖК Української РСР дає підстави для висновку про те, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщеннями за двох умов: 1) непроживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та 2) відсутність поважних причин.

Європейський суд з прав людини неодноразово вказував, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла.

У постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року в справі № 490/12384/16-ц зроблено висновок щодо застосування ст.ст.71,72 ЖК Української РСР, який полягає в тому, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщенням за двох умов: не проживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність поважних причин. Саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені ст.71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин. Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення.

У справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (ст.71 ЖК Української РСР), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. В разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк.

Вичерпного переліку таких поважних причин житлове законодавство не встановлює, в зв`язку з чим указане питання вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин справи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатися намір ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності, а також ставлення відповідача до спірного житла.

Правова позиція Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) відповідно до пункту 1 ст.8 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожній особі окрім інших прав, право на повагу до її житла. Воно охоплює, насамперед, право займати житло, не бути виселеною чи позбавленою свого житла. Це покладає на Україну в особі її державних органів позитивні зобов`язання «вживати розумних і адекватних заходів для захисту прав» (рішення у справі Powell and Rayner v. the U.K., 21.02.1990). Такий загальний захист поширюється як на власника квартири (рішення в справі Gillow v. the U.K., 24 листопада 1986 року), так і на наймача (рішення в справі Larkos v. Cyprus, 18 лютого 1999 року).

ЄСПЛ неодноразово зазначав про те, що концепція «житла» за змістом ст.8 Конвенції не обмежена житлом, яке зайняте на законних підставах або встановленим у законному порядку. «Житло» - це автономна концепція, що не залежить від класифікації у національному праві. Тому, чи є місце конкретного проживання «житлом», що б спричинило захист на підставі пункту 1 ст.8 Конвенції, залежить від фактичних обставин справи, а саме - від наявності достатніх триваючих зв`язків із конкретним місцем проживання (рішення ЄСПЛ у справі «Баклі проти Сполученого Королівства» від 11 січня 1995 року, пункт 63).

Умовою реалізації принципу верховенства права при вирішенні спорів, у тому числі, щодо визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, є принцип пропорційності.

ЄСПЛ розглядає принцип «пропорційності» як невід`ємну складову та інструмент верховенства права, зокрема, й у питаннях захисту права власності.

Дотримання принципу «пропорційності» передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, все одно буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано розумної пропорційності між втручанням у право особи та інтересами суспільства. Ужиті державою заходи мають бути ефективними з точки зору розв`язання проблеми суспільства, і водночас пропорційними щодо прав приватних осіб. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод заінтересованої особи, оскільки обмеження не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.

Із урахуванням зазначених норм права та практики ЄСПЛ можна зробити висновок про те, що принцип пропорційності втручання в право особи на користування житлом шляхом визнання її такою, що втратила право користування житловим приміщенням, не буде порушено у випадку, якщо особа тривалий час не проживає у спірному житловому приміщенні без поважних причин, не ставиться до нього, як до свого постійного місця проживання, а тому не має з ним достатніх триваючих зв`язків.

Згідно з ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України.

Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. У іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення по справі на користь протилежної сторони. За таких обставин, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

У справах про визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, на позивача покладається обов`язок із доведення відсутності відповідача у спірному приміщенні понад строк, із яким законом пов`язана можливість збереження права користування житлом за відсутнім наймачем (користувачем), а на відповідача, відповідно, покладається обов`язок із доведення поважності причин відсутності у спірному приміщенні понад встановлений законом строк.

Усі доводи апеляційної скарги грунтуються на незгоді позивача із оцінкою судом першої інстанції доказів.

Доказами у цивільному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (зі змісту частин першої та другої ст.76 ЦПК України).

У апеляційній скарзі Макарівська КЕЧ району не посилається на те, що у суді першої інстанції не мала можливості подати з причин, що об`єктивно не залежали від неї, докази. Тобто, виняткових випадків, передбачених частиною третьою ст.367 ЦПК України, не встановлено та до апеляційної скарги будь-який нових доказів, які б відносилися до предмета доказування, також не додано. Свідки були допитані судом першої інстанції та у апеляційній скарзі клопотань про допит свідків також не заявлено. Виходячи із зворотного, позивач у суді першої інстанції надав усі докази на підтвердження своїх вимог.

Суд же першої інстанції оцінив надані на засадах змагальності сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтувалися на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 

Жодний доказ не мав для суду першої інстанції заздалегідь встановленої сили. Суд оцінив належність, допустимість, достатність кожного доказу (письмових доказів та показань свідків) окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів (письмових доказів та показань свідків) у їх сукупності, мотивував відхилення або врахування кожного доказу.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги, що грунтуються на переоцінці доказів, висновків суду першої інстанції не змінюють про те, що вимоги позивача не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими, а тому задоволеними бути не можуть, оскільки суд першої інстанції оцінив докази з додержанням вимог ст.89 ЦПК України. Макарівською КЕЧ району беззаперечними доказами не доведено відсутності ОСОБА_1 у спірній квартирі понад строк, із яким законом пов`язується можливість визнання особи такою, що втратила право на користування жилим приміщенням за ст.ст.71,72 ЖК Української РСР. Рішення ж суду не може ґрунтуватися на припущеннях. Натомість відповідач довела збереження за нею права користування спірною квартирою, до якої вона інтересу не втратила, оскільки не доведено, що ОСОБА_1 має інше житло на постійній основі. Якщо відповідач й була відсутня, то з поважних причин. 

Заборгованість з квартирної плати або комунальних послуг, непереукладення відповідачем договору найму на себе після смерті матері, не є підставами для визнання особи такою, що втратила права на користування житлом. Питання стягнення заборгованості може бути ініційовано кредитором у іншій справі.

Повернення судових повісток не може підтверджувати непроживання відповідача у спірній квартирі, оскільки строк, із яким законодавець пов`язує можливість визнати особу, такою, що втратила право на користування жилим приміщенням, має наступити до моменту звернення позивача із відповідним позовом до суду.

Недолік, що допущений судом першої інстанції у абзаці другому резолютивної частини рішення, який не став доводами апеляційної скарги, підлягає усуненню Радомишльським районним судом Житомирської області у порядку ст.269 ЦПК України (виправлення описок та арифметичних помилок у судовому рішенні).

Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.375 ЦПК України залишає рішення суду першої інстанції без змін, як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно до положень частини першої, пункту 1 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно частини першої статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина перша статті 60 ЦПК України).

За змістом статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», про що зазначено в частині четвертій статті 62 ЦПК України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

Згідно зі статтею 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:
1) попереднє визначення суми судових витрат (стаття 134 ЦПК України);
2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 137 ЦПК України);
3) розподіл судових витрат між сторонами (стаття 141 ЦПК України).

Згідно зі статтею 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частин першої та другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Водночас зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК України вбачається, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).

При цьому, склад витрат, пов`язаних з оплатою за надання професійної правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі, що свідчить про те, що такі витрати повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами.

Згідно з пунктами 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Велика Палата Верховного Суду також вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

До суду апеляційної інстанції 09 грудня 2021 року електронною поштою від відповідача та її представника адвоката Гарницького П.П. надійшла заява про відшкодування позивачем понесених відповідачем витрат, пов`язаних з розглядом справи у суді апеляційної інстанції. До заяви долучена додаткова угода №3 про надання правової допомоги від 22 жовтня 2021 року; розрахунок витраченого часу адвоката від 08 грудня 2021 року; прибутковий касовий ордер від 22 жовтня 2021 року.

Отже , заява про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи у суді апеляційної інстанції надійшла до апеляційного суду до закінчення судових дебатів, що відповідає положенням частини восьмої ст.141 ЦПК України. Відповідні матеріали направлені 08 грудня 2021 року й Макарівській КЕЧ району.

Із наданих матеріалів вбачається, що 22 жовтня 2021 року між ОСОБА_13 , який діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №2405/10, яке видане Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури 27 листопада 2003 року, та ОСОБА_1 укладена додаткова угода №3 до договору про надання правової допомоги з наданням всіх повноважень як представнику та захиснику від 16 квітня 2021 року.

Пунктом 4.1 додаткової угоди №3 до договору передбачено, що правова допомога становить 15 000 грн.

Разом із тим, у розрахунку від 08 грудня 2021 року витраченого часу адвокатом Гарницьким П.П. загальна вартість послуг за правову допомогу складає 20 000 грн. Розрахунок підписаний відповідачем та її представником адвокатом Гарницьким П.П. та фактично є також актом виконаних робіт.

При наданні правової допомоги до договором, адвокатом Гарницьким П.П., заплановано витратити 8 годин. За попередньою домовленістю між відповідачем та її представником, година роботи адвоката становить 2 500 грн.

Відповідно до розрахунку від 08 грудня 2021 року зміст витраченого часу: попереднє опрацювання матеріалів - 1 година; опрацювання законодавчої бази, що регулює спірні відносини, формування правової позиції, консультування щодо необхідності отримання додаткових матеріалів (доказів) та їх отримання для справи - 1 година; підготовка процесуальних документів по справі (заяви, клопотання, пояснення, відзив на апеляційну скаргу) та участь у судових засіданнях - 6 годин. Зазначено, що при наданні адвокатських послуг, адвокатом витрачено 8 години, що дорівнює 20 000 грн (8 * 2 500).

Згідно з квитанцією до прибуткового касового ордеру №49/2 від 22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 за наданні послуги за додатковою угодою №3 до договору від 16 квітня 2021 року сплатила 15 000 грн.

Отже, витрати на правову допомогу, понесені ОСОБА_1 за розгляд справи у суді апеляційної інстанції, підтверджені належними та допустимими доказами, але додаткові докази до суду апеляційної інстанції не подавалися та суд апеляційної інстанції провів 29 грудня 2021 року розгляд справи за одне судове засідання, у якому відповідач на її представник брали участь дистанційно у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon». 

Оцінюючи обґрунтованість понесених відповідачем витрат на правову допомогу, враховуючи складність справи, час, необхідний для вчинення дій та надання послуг, зазначених у розрахунку, колегія суддів доходить висновку, що справедливим буде зменшити розмір витрат, понесених на надання професійної правничої допомоги, до 5 000 грн.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, витрати на професійну правничу допомогу у визначеному апеляційним судом розмірі є співмірними зі складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді апеляційної інстанції, відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, з врахуванням їх вартості та часу, затраченого на надання цих послуг.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374-375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району залишити без задоволення.
Рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 липня 2021 року залишити без змін.
Стягнути з Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району на користь ОСОБА_1 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: