ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021                                                                                               Справа №  908/646/21
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів:  Іванов О.Г., Орєшкіна Е.В.
секретар судового засідання Григоренко А.А.
за участю представників:
від позивача: Капленко Г.С. директор, виписка з ЄДР
від відповідача: Кірічок В. В. адвокат, ордер АР №1069031 від 08.11.2021
від третьої особи: Курдюков В. М. адвокат, ордер АР №1073012 від 03.12.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни та Відділу освіти Токмацької міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 (суддя Мірошниченко М.В.; рішення ухвалене о 10:21 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 05.08.2021)
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест", м.Запоріжжя
до відповідача: Відділу освіти Токмацької міської ради, м.Токмак, Запорізька область
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: фізична особа-підприємець Холявко Людмила Вікторівна, м.Токмак, Запорізька область
про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Відділу освіти Токмацької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: фізична особа-підприємець Холявко Людмила Вікторівна про скасування рішення уповноваженої особи Відділу освіти Токмацької міської ради, оформлене протоколом №23 від 29.01.2020, про визнання переможцем спрощеної процедури закупівлі ФОП Холявко Л.В.
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на обставини порушення вимог тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі".
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 позов задоволено.
Скасовано рішення уповноваженої особи Відділу освіти Токмацької міської ради, оформлене протоколом №23 від 29.10.2020, про визнання переможцем спрощеної процедури закупівлі ФОП Холявко Людмилу Вікторівну.
Стягнуто з Відділу освіти Токмацької міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" 2270 грн. 00 коп. судового збору, 6500 грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу.
Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що судом встановлено, що оскаржуване рішення  є таким, що суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає скасуванню як незаконне.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Відділ освіти Токмацької міської ради (відповідач), а також фізична-особа-підприємець Холявко Людмила Вікторівна (третя особа), звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Узагальнені доводи апеляційних скарг

Апелянт 1 - ФОП Холявко Л.В. (третя особа) - вважає, що підставами для скасування рішення суду першої інстанції є нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, що на його думку призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що перш за все, позивачем не вказано, яке саме його суб`єктивне право на його думку було порушено рішенням відповідача, яке він просить скасувати, за захистом якого свого права він звернувся до суду. Це суперечить вимогам частин 1 та 2 статті 2, частині 2 статті 4, пункту 4 частини третьої статті 162 Господарського процесуального кодексу України.
Як вказує апелянт 1, позивачем не надано доказів на підтвердження подання ним пропозиції та участі в процедурі спрощеної закупівлі. Існує обґрунтоване припущення, що позивачем не надано суду копію своєї пропозиції, через імовірну відсутність в ній сертифікатів якості та невідповідності пропозиції по іншим вимогам оголошеної закупівлі.
Позивач не підтвердив відповідними доказами, що він брав участь у закупівлі, результати якої оспорює та при відхилені пропозиції Холявко Л.В. саме він, а не інші учасники закупівлі мав право на поставку товару замовнику. Позивачем не надано доказів, які б підтверджували, що подана ним пропозиція відповідала всім вимогам оголошення про закупівлю і не було підстав для її відхилення. Суд не досліджував обставини дотримання позивачем вимог щодо подання ним тендерної документації, про що прямо зазначив в рішенні.
Ці обставини мають значення для правильного вирішення справи, не визнаються ФОП Холявко Л.В. та відповідачем, тому підлягають доказуванню позивачем. Лише за доведеності обставин, що позивач подавав пропозицію, яка повного мірою відповідала оголошенню про закупівлю та були відсутні підстави для її відхилення, можна вважати встановленим, що при відхиленні пропозиції ФОП Холявко Л.В. відповідач був зобов`язаний прийняти пропозицію саме позивача ТОВ "Росторг-Інвест" та укласти договір на поставку товару саме з ним, а не з кимось з інших учасників закупівлі. За відсутності відповідних доказів, ці обставини не можуть вважатися встановленими.
Оскільки судом не встановлено, що при відхиленні пропозиції ФОП Холявко Л.В. він мав право на поставку товару за оголошеною пропозицією закупівлі, невірним є твердження, що оспорюване ним рішення порушило будь-яке його суб`єктивне право.
Невстановлення судом, яке саме суб`єктивне право позивача було порушено є підставою відмови в задоволені позову.
Вказане відповідає позиції Великої палати Верховного Суду, постанова від 02.02.2021 року у справі №925/642/19.
Також апелянт 1 вказує, що обраний позивачем спосіб захисту є неефективним. Більш того, у спірних правовідносинах не існує можливого ефективного способу захисту через фактичне виконання договору, укладеного внаслідок процедури закупівлі.
Навіть якщо було б встановлено, що оспорюване позивачем рішення порушило його право чи інтерес, скасування цього рішення не може бути ефективним способом захисту порушеного права чи інтересу позивача, оскільки за наслідком оспорюваного рішення вже укладено та виконано договір поставки масла. В цьому випадку вимога позивача лише загрожує порушенням принципам сталості цивільних правовідносин, неможливості зміни правовідносин, які вже відбулися.
При визнанні порушеним права позивача на укладання договору поставки товару відповідачу, таке право не може бути поновлено через те, що на час розгляду справи вже сплив визначений в оголошені про проведення спрощеної закупівлі строк поставки товару. Пункт 5 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі встановлює, що строк поставки товарів - до 31.12.2020. Цей строк обумовлено закінченням бюджетного року та неможливістю планування закупівель комунальною установою на наступний бюджетний рік.
Через закінчення бюджетного року та неможливість до кінця року замовником отримати та оплатити товар в розмірах відповідно до укладеного договору від 03.11.2020, між нею та замовником були укладені додаткова угода від 14.12.2020 року якою ціна договору зменшена з 122200 грн. до 75303 грн. та додаткова угода від 28.12.2020, якою припинено дію договору від 03.11.2020 за взаємною згодою 28.12.2020.
Вказані додаткові угоди підтверджують повне виконання договору про закупівлю товарів, який було укладено за результатами рішення уповноваженої особи Відділу освіти Токмацької міської ради, оформленого протоколом №23 від 29.10.2020 про визнання переможцем спрощеної процедури закупівлі ФОП Холявко Людмилу Вікторівну.
На теперішній час неможливо поновлення "імовірно-порушеного" права позивача на укладання договору про закупівлю товарів, бо закупівля оголошувалась на 2020 рік, а визнати за позивачем право на поставку товару відповідачу в інший бюджетний період неможливо, оскільки це зовсім інші правовідносини з іншими обставинами, ніж визначалося в оголошені про проведення спрощеної закупівлі в 2020 році.
Якщо позивач вважає дії та рішення відповідача неправомірними, єдиним дієвим способом втручання, для запобігання вчиненню подібних правопорушень є його звернення до правоохоронних органів для встановлення неправомірності та притягнення винних осіб до юридичної відповідальності. Лише це забезпечить унеможливлення вчинення в майбутньому неправомірних на думку позивача дій та рішень та покарання винних осіб. До речі по цим обставинам, за ініціативою позивача і відбувається розслідування кримінального провадження №120020080000000047 від 25.02.20 за ст. 364 КК України слідчим управлінням ГУНП в Запорізькій області, що відомо із запитів слідчого про надання певних документів.
Крім того, суд першої інстанції безпідставно встановив, що нею не було додано під час участі у спрощеній процедурі закупівлі необхідних сертифікатів якості. Ця обставина не відповідає дійсності, не підтверджується наданими позивачем доказами. Нею було надано замовнику 16.10.2020 - у допустимий строк, на наступний день після подання цінової пропозиції, лист - роз`яснення з доданим сертифікатом на систему управління безпечністю харчових продуктів (ДСТУ ISO 22000:2007) №UA80068. СУБХП.131-19 дійсний до 23.06.2022 та сертифікат на систему управління якістю (ДСТУ ISO 9001:2015) №UA80068 СУЯ.130-19 дійсний до 23.06.2022.
Ненадання нею зазначених в оголошені про закупівлю сертифікатів якості відповідно до п.14.4 оголошення про закупівлю відразу, разом з пропозицією є несуттєвою помилкою, оскільки інформація про якість з цих документів є в іншому наданому документі - Декларації виробника (посвідчені про якість). Наявної в цьому документі інформації щодо якості товару, який планується поставляти достатньо, оскільки навіть укладений в подальшому договір поставки містить значно менше інформації щодо товару. Крім того, ці сертифікати було надано замовнику вже наступного дня. Тобто це формальне порушення не призвело і не могло призвести до порушення будь-яких прав та інтересів, на захист яких направлено Закон України "Про публічні закупівлі".
З точки зору господарських правовідносин замовник самостійно має право визначати переможця конкурсу та вільний у правах на укладання господарських угод.
Норми закону України "Про публічні закупівлі" направлені на захист зокрема економічної конкуренції. У разі порушення цих норм винні особи можуть бути притягнуті до адміністративної, кримінальної відповідальності. А вирішувати в господарському процесі правомірність рішення уповноваженої особи замовника в ракурсі, чи вірно вона встановила відповідність поданих документів оголошеним умовам - виходить за межі господарського судового контролю, господарської юрисдикції. Суттєвість, або не суттєвість недоліків, помилок у документах тендерної пропозиції відноситься до виключної компетенції уповноваженої особи на проведення закупівлі за спрощеною процедурою. Це оціночне поняття, яке має співвідноситись лише з цілями та метою проведення закупівлі - забезпечення рівності учасників та придбання товару належної якості за мінімальною ціною.
Тим більше, що в ситуації, що розглядається всі сертифікати, були на наступний же день надані, тобто мова може йти лише про своєчасність надання документів.
Суди повинні відходити від формального ставлення до встановлення дійсних правовідносин та наявності порушень прав та обов`язків, на що неодноразово звертав увагу в своїх рішеннях Верховний суд.
Крім того, якщо суд першої інстанції погодився з твердженням позивача, що рішення уповноваженої особи порушило його права, то рішення у справі впливає і на права та обов`язки інших учасників процедури закупівлі, які також брали участь у спірних правовідносинах та мають правовий статус, аналогічний статусу позивача. Ці особи не були залучені до участі у справі.
Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 277 ГПК України, якщо суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі, це є порушенням норм процесуального права та обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
Разом з тим зазначає, що позивачем порушено вимоги ч. 1 ст. 172 ГПК України про обов`язок до подання позовної заяви надіслати учасникам справи її копії та копії доданих до неї документів. Ненадання позивачем третій особі належним чином завіреної копії позовної заяви та копій доданих до неї документів, які відповідають документам, які позивач надає суду, перешкоджає їй реалізувати свої процесуальні права.
Апелянт 2 - Відділ освіти Токмацької міської ради (відповідач) вважає, що оскаржуване рішення суду прийняте без з`ясування обставин, що мають значення для справи, вказує на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, на порушення процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, що на його думку призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем у позові не зазначено, яке саме його суб`єктивне право на його думку було порушено рішенням відповідача, яке він просить скасувати, за захистом якого свого права він звернувся до суду. Це суперечить вимогам частини 1 та частини 2 статті 2, частини 2 статті 4, пункту 4 частини третьої статті 162 Господарського процесуального кодексу України. Вочевидь, що за відсутності зазначення позивачем, яке ж саме його право було порушено, і суд першої інстанції в своєму рішенні за результатом розгляду позову не зазначив, яке саме право чи інтерес позивача було порушено, не визнано або оспорено рішенням, яке підлягає скасуванню та яким чином скасування рішення відповідача вплине па поновлення, визнання, або іншим чином захистить імовірно порушене суб`єктивне право позивача.
Так, у мотивувальній частині рішення суду першої інстанції, всупереч вимогам пункту 6 частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України не зазначено, чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку.
Не встановлення судом, яке саме суб`єктивне право позивача було порушено є підставою відмови в задоволені позову.
Вказана позиція відповідає позиції Великої палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 02.02.2021 у справі №925/642/19.
За результатами проведеного тендеру Відповідачем було укладено договір поставки масла вершкового з ФОП Холявко Л.В. від 03.10.2020, строк виконання становив 31.12.2020.
У статті 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину. Так, у ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
У частині 3 статті 228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
У разі визнання рішення замовника недійсним, Відповідач вже не зможе оголосити новий тендер, оскільки отримані товари за договором використані і таке рішення не відновить права учасника.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Товариство з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" (позивач) у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що не погоджується з твердженнями, викладеними Відповідачем у апеляційній скарзі. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 без змін.
Позивачем наголошувалось, що рішенням відділу Токмацької міської ради про обрання переможцем спрощеної закупівлі ФОП Холявко Л.В., яке було здійснено з порушеннями, було порушено право позивача на належну участь в закупівлі. Адже через те, що переможцем спрощеної процедури закупівлі було обрано третю особу, пропозиція позивача не розглядалась.
В позовній заяві позивача мова йшла про порушення з боку відповідача при обранні переможцем, а не про відповідність поданої пропозиції Товариства. Позивачем було витрачено час та кошти для участі в тендері, але пропозиція навіть не була розглянута, через неправомірні дії тендерного комітету Відділу освіти Токмацької міської ради.
Своїми діями щодо визнання третьої особи переможцем, незважаючи на невідповідність тендерної пропозиції ФОП Холявко Л.В., відповідачем було порушене право пов`язане з можливістю здійснити, реалізувати своє право повністю або частково (про що було наголошено відповідачем в апеляційній скарзі). Тобто визнання ФОП Холявко Л.В. переможцем в закупівлі, позбавило позивача взяти участь в розгляді тендерної пропозиції, яку було надано останнім.
Позивач не згоден з позицією відповідача стосовно того, що останнім закупівля здійснювалась за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визнання переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі").
Зазначає, що відповідачем було порушено статтю 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме тому позивач звернувся до суду з позовом про захист порушених прав.
Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено, що метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
З метою боротьби з порушеннями Замовниками в сфері закупівель, позивачем була подана зазначена позовна заява.
Також підлягає увазі той факт, що зазначена процедура закупівлі проводилась двічі. При проведенні спрощеної закупівлі вперше, пропозицію ФОП Холявко Л.В. було відхилено Протоколом №11 від 31.08.2020 з підстав відсутності в останньої сертифікату. Але при проведенні процедури закупівлі повторно, протоколом №23 від 29.10.2020, визнано переможцем ФОП Холявко Л.В., не зважаючи на відсутність все тих же сертифікатів.
На вимогу позивача про скасування протоколу №23 від 29.10.2020, відповідачем вказано на те, що єдиним критерієм у виборі переможця була ціна. Тоді виникає питання, чому переможцем не обрано учасника №1 ТОВ "Сімбі плюс". Адже у зазначеного учасника була найнижча ціна, але йому було відмовлено в прийняті пропозиції з підстав відсутності у складі цінової пропозиції документів, що підтверджують відповідність пропозиції вимогам замовника.
Позивач вказує, що у третьої особи були відсутні сертифікати, які видаються виключно на ім`я учасника процедури закупівлі, тим паче що поставка масла вершкового здійснювалась до школи. Тендерна документація не передбачала надання учасниками листів-роз`яснень, у разі відсутності у учасника будь-якого документу.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі, у порядку даного закону, повинні здійснюватись з додержанням принципів добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
У відзиві на позовну заяву позивача, відповідачем зазначено про недотримання позивачем тендерних вимог, але не було спростовано того факту, що ФОП Холявко Л.В., яка була визнана переможцем спрощеної процедури закупівлі, не подала сертифікатів, що вимагались у відповідності до п. 14.2 оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
Також зазначає, що позивач звертався із заявами про скасування рішення Тендерного комітету Відділу освіти Токмацької міської ради до державної аудиторської служби України, до поліції, прокуратури та, безпосередньо, до Токмацької міської ради. Але позивачеві були надані відповіді, в яких було запропоновано звернутись до суду для оскарження неправомірних дій відповідача.
На підставі вищевикладеного позивач вважає, що судом першої інстанції було сумлінно досліджено докази, взято до уваги всі доводи сторін, встановлено факт порушення відповідачем порушення при виборі переможця процедури закупівлі та винесено обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог позивача, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги немає.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2021 апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків.
15.09.2021 ФОП Холявко Л.М. подала до суду заяву на виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху з доказами надсилання апеляційної скарги сторонам у справі.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Березкіна О.В., Іванов О.Г. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 09.11.2021 о 15:30 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.10.2021 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; судове засідання у справі №908/646/21 призначене на 09.11.2021 о 15:30 год. вирішено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2021 апеляційну скаргу Відділу освіти Токмацької міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків.
25.10.2021 через систему "Електронний суд" ТОВ "Росторг-Інвест" надіслав суду клопотання про стягнення судових витрат, в якому просить стягнути з фізичної особи-підприємця Холявко Л.В. на користь ТОВ "РОСТОРГ-ІНВЕСТ" понесені витрати на правову допомогу у зв`язку з розглядом апеляційної скарги у розмірі 2500,00 грн.
За розпорядженням керівника апарату суду від 09.11.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи 908/646/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.11.2021 визначеною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 до свого провадження.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.11.2021 відкладено апеляційний розгляд справи на 07.12.2021 о 16:30 год. та вирішено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
15.11.2021 Відділ освіти Токмацької міської ради на виконання вимог ухвали суду надав докази надсилання апеляційної скарги сторонам та докази сплати судового збору.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.11.2021 поновлено Відділу освіти Токмацької міської ради пропущений строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відділу освіти Токмацької міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21; об`єднано апеляційну скаргу Відділу освіти Токмацької міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 в одне апеляційне провадження для спільного розгляду з апеляційною скаргою Холявко Людмили Вікторівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21. Розгляд справи за означеними апеляційними скаргами відбудеться в судовому засіданні 07.12.2021 о 16:30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
За розпорядженням керівника апарату суду від 06.12.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В. (для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції та подальшого розгляду справи тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №908/646/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Орєшкіна Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2021 визначеною колегією суддів прийнято апеляційні скарги фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни та Відділу освіти Токмацької міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 до свого провадження; заяву Відділу освіти Токмацької міської ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено; судове засідання у справі призначене на 07.12.2021 о 16:30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Відділу освіти Токмацької міської ради з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2021 задоволено заяву фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; судове засідання у справі призначене на 07.12.2021 о 16:30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" та представника Відділу освіти Токмацької міської ради з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon", ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
За результатом розгляду апеляційних скарг фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни та Відділу освіти Токмацької міської ради у судовому засіданні 07.12.2021 судом апеляційної інстанції оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень проти них, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

У жовтні 2020 року Відділом освіти Токмацької міської ради Запорізької області (відповідач) було вирішено  провести процедуру спрощеної закупівлі. Предметом закупівлі було: Масло вершкове не менше 73,0% жирності "ДК 021:2015-15530000-2 Вершкове масло"; очікувана вартість предмета закупівлі - 195000,00 грн. з ПДВ, про що зазначалось а Оголошенні та Тендерній документації, затвердженій рішенням уповноваженої особи №19 від 06.10.2020.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" (позивач), згідно Документації, 15.10.2020 подало свою пропозицію.
За даними ПРОЗОРО у закупівлі взяли участь 4 учасники. Після аукціону учасники розташувались наступним порядком:
1. ТОВ "Сімбі плюс", з ціновою пропозицією - 122198,00 грн.;
2. ФОП Холявко Людмила Вікторівна, з ціновою пропозицією - 122200,00 грн.;
3. ТОВ "РОСТОРГ-ІНВЕСТ", з ціновою пропозицією - 175275,00 грн.;
4. ТОВ "Прозоре постачання", з ціновою пропозицією - 175686,00 грн.
Рішенням уповноваженої особи відповідача (замовника), яке оформлене протоколом №22 від 22.10.2020, відхилено пропозицію учасника спрощеної закупівлі ТОВ "Сімбі Плюс" з підстав відсутності у складі цінової пропозиції документів, що підтверджують відповідність пропозиції вимогам Замовника.
Рішенням уповноваженої особи відповідача (замовника), яке оформлене протоколом №23 від 29.10.2020, визначено переможцем спрощеної закупівлі UA-2020-10-06-004502-с згідно з предметом закупівлі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - код CPV 15530000-2 - "Вершкове масло" (Вершкове масло не менше 73,0%) учасника торгів - ФОП Холявко Л.В.; ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем спрощеної закупівлі.
30.10.2020 ТОВ "Росторг-Інвест", не погоджуючись з означеним рішенням уповноваженої особи Замовника, яким було визначено переможцем спрощеної закупівлі Холявко Л.В., звернулося до Відділу освіти Токмацької міської ради Запорізької області з вимогами про скасування рішення уповноваженої особи від 29.10.2020 №23 з тих підстав, що пропозиція учасника ФОП Холявко Л.В. не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а тому Замовник зобов`язаний був відхилити пропозицію учасника ФОП Холявко Л.В. та перейти до наступної найбільш економічно вигідної пропозиції.
Як убачається з відповіді Відділу освіти Токмацької міської ради Запорізької області від 02.11.2020 на скаргу ТОВ "Росторг-Інвест", Замовник відхиляючи такі вимоги ТОВ "Росторг-Інвест" послався на те, що єдиним критерієм оцінки згідно закупівлі є ціна (питома вага критерію - 100%), пропозиція учасника ФОП Холявко Л.В. визнана системою найбільш економічно вигіднішою після ТОВ "Сімбі Плюс".
Не погодившись з таким рішенням ТОВ "Росторг-Інвест" повторно подав вимогу про скасування рішення тендерного комітету №23 від 29.10.2020.
03.11.2020 за результатами розгляду Відділу освіти Токмацької міської ради Запорізької області відхилив вимогу ТОВ "Росторг-Інвест" та обґрунтував своє рішення з прийняття пропозиції ФОП Холявко Л.В. економією коштів, при цьому висловив підозру, що ТОВ "Росторг-Інвест" в змові з ТОВ "Сімбі плюс". При цьому Замовник зазначив, що цей учасник використовує механізм тиску та оскарження з метою умисного затягування та/або зриву процедури публічних закупівель.
03.11.2020 між відповідачем та ФОП Холявко Л.В. укладений договір про закупівлю товарів (Масло вершкове не менше 73,0% жирності) ДК 021:2015 - 15530000-2 Вершкове масло) №217.
09.11.2020 ТОВ "Росторг-Інвест" направлено заяву міському голові Токмацької міської ради про порушення вимог законодавства України при проведенні державних закупівель, що могло призвести до заподіяння збитків державі, копії цієї заяви направлено начальнику Відділу освіти Токмацької міської ради Запорізької області та Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області), в якій також зазначається про порушення вимог законодавства України при проведенні державних закупівель, що могло призвести до заподіяння збитків державі, з вимогою зобов`язати Замовника скасувати рішення про визначення переможцем учасника ФОП Холявко Л.В., оформлене протоколом про прийняття рішення уповноваженою особою від 29.10.2020 №23, розірвати договір укладений 03.11.2020.
У відповідь листом від 17.12.2020 вих. №2148/21-32 міський голова Токмацької міської ради повідомив ТОВ "Росторг-Інвест" з посиланням на положення статей 5 та 11 Закону України "Про публічні закупівлі", що в питаннях щодо визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі уповноважена особа повинна бути неупередженою та об`єктивною і ніхто не має права впливати на рішення уповноваженої особи та втрутитися в процедуру закупівель/спрощених закупівель. Щодо розірвання договору, укладеного 03.11.2020 між Відділом освіти Токмацької міської ради Запорізької області та ФОП Холявко Л.В., то міський голова зазначив, що в зв`язку з тим, що Токмацька міська рада не є стороною договору, який укладений 03.11.2020, тому розірвати цей договір, враховуючи вимоги статті 651 Цивільного кодексу України, міська рада не має законних підстав. Також зазначено, що на прохання повідомити правоохоронні органи про вчинені протизаконні дії, копія заяви заявника №09.11-1/20 від 09.11.2020 була направлена до Токмацького відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області.
З відповіді від 11.12.2020 №04-08-31-14/5187, яку надано на заяву ТОВ "Росторг-Інвест" Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, убачаться, що в Управлінні відсутні правові підстави для проведення моніторингу зазначеної закупівлі. Зазначено, що відповідно до частини 20 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду.
У своєму листі від 19.01.2021 вих. №51 Відділ освіти Виконавчого комітету Токмацької міської ради Запорізької області у відповідь на Вимогу про скасування рішення уповноваженої особи від 29.10.2020 №23 повідомив ТОВ "Росторг-Інвест", що відхиляє таку вимогу. Зазначив, що ФОП Холявко Л.В. було надано лист-роз`яснення щодо документів, які підтверджують якість товару, а також звернув увагу на те, що подані ТОВ "Росторг-Інвест" не в повній мірі відповідали вимогам закупівель. При цьому звернув увагу, що цим учасником неодноразово використовуються механізм тиску та оскарження з метою здійснення Замовником неправомірних рішень.
Зазначені вище обставини слугували підставою для звернення ТОВ "Росторг-Інвест" до господарського суду з позовом до Відділу освіти Токмацької міської ради Запорізької області про скасування рішення уповноваженої особи Відділу освіти Токмацької міської ради Запорізької області №23 від 29.10.2020 про визнання переможцем спрощеної процедури закупівлі Холявко Людмилу Володимирівну.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідно до пункту 14.2. Документації, розміщеній в системі Прозоро, відповідачем визначено перелік документів, які учасник зобов`язаний надати у складі своєї пропозиції.
З метою підтвердження відповідності пропозиції вимогам Замовника, у складі пропозиції учасник надає, в тому числі, наступні документи:
- сертифікат по стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) системи менеджменту безпечності харчових продуктів, створеної та впровадженої на основі концепції принципів НАССР;
- сертифікат на управління якістю відповідно вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT).
У тендерній документації, що була подана учасником ФОП Холявко Л.В., яку визнано переможцем, були відсутні зазначені вище документи.
Натомість, ФОП Холявко Л.В. було надано лист-роз`яснення щодо відсутності сертифікатів, в якому учасник повідомляє про надання декларації виробника з зазначенням інформації про сертифікати, ймовірно видані на ім`я виробника продукції. Тому учасник, на його переконання, не зобов`язаний надавати сертифікати, видані на ім`я ФОП Холявко Л.А. на вимогу Замовника, котрі вказані в тендерній документації. Але в тендерній документації  було відсутнє зазначення, згідно якого учасник, який не має відповідного документу, може надати лист-роз`яснення щодо його відсутності.
Позивач вважає прийняте рішення, що оформлене протоколом №23 від 29.10.2020, таким, що підлягає скасуванню, оскільки ФОП Холявко Л.В. у складі тендерної пропозиції не було подано усіх документів, що вимагалися пунктом 14.2 документації, а саме: сертифікату по стандарту ДСТУ ISO 22000:2007 (ISO 22000:2005, IDT) системи менеджменту безпечності харчових продуктів, створеної та впровадженої на основі концепції принципів НАССР; сертифікату на управління якістю відповідно вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT).
Позивач вказує, що згідно статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник вимагає від учасників подання документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, однак відповідач при визначені переможцем учасника ФОП Холявко Л.В. порушив вимоги власної Документації, а саме пункту 14.2 та пункту 14.6, а також статті 14, 22 та 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, згідно пункту 14.6 Документації, що кореспондується з частиною 13 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відхиляє пропозиції, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.
Наявність таких сертифікатів у виробника не звільняє учасника від обов`язку мати власні сертифікати на даний вид діяльності, враховуючи, що зберігання та транспортування продукції, що є предметом спрощеної закупівлі, буде здійснюватися учасником, а не виробником. Ненадання документів, що вимагаються Замовником у Тендерній документації є невідповідністю умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
При цьому позивач зазначає, що вказана процедура проводилась повторно, оскільки процедура - ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-10-001172-c, масло вершкове 1175 кг, очікувана вартість 195000,00 грн. Проводилась в серпні 2020 року, але не відбулась, що підтверджується https://my.zakupki.prom.ua/cabinet/purchases/state_purchase/view,18426052.
У вказаній процедурі брали участь ФОП Холявко Л.В., ТОВ "Сімбі плюс", ТОВ "ТД АТТІС".
Рішенням від 31.08.2020 №11 відповідач відхилив пропозицію ФОП Холявко Л.В. з підстав відсутності в останньої сертифікатів.
В повторній процедурі учасник ФОП Холявко Л.В. знову не надала зазначені документацією сертифікати.
Як вважає позивач дії Замовника  призвели до затвердження неправомірного рішення про прийняття пропозиції учасника ФОП Холявко Л.В., пропозиція якої не відповідала встановленим вимогам, що в свою чергу призвело до порушення майнових прав позивача.
Наявність порушених прав обґрунтовується позивачем тим фактом, що ТОВ "Росторг-Інвест" було учасником відповідної процедури та реально претендувало на визнання його пропозиції як найкращої та в подальшому це призвело б до укладення договору з Замовником.
Спірні правовідносини сторін виникли під час процедури закупівлі товарів для потреб територіальної громади, тому до врегулювання підлягають застосуванню відповідні норми Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" тощо.
Частина друга статті 55 Конституції України встановлює, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Стаття 21 Цивільного кодексу України встановлює, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Згідно зі статтею 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів, способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі, у порядку даного закону, повинні здійснюються з додержанням, принципів добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної процедури.
Стаття 14 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції на час проведення процедури спірної спрощеної закупівлі) встановлює, що:
1. Спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.
2. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів:
1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;
2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
3) подання пропозицій учасниками;
4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;
5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;
6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;
7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.
3. В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;
4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) умови оплати;
7) очікувана вартість предмета закупівлі;
8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів);
9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж п`ять робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);
10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;
11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);
12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.
В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.
4. Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.
У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.
5. Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
6. Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.
7. У період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз`ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі.
Усі звернення за роз`ясненнями, звернення з вимогою щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.
Замовник протягом одного робочого дня з дня їх оприлюднення зобов`язаний надати роз`яснення на звернення учасників спрощеної закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та/або внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі.
У разі внесення змін до оголошення про проведення спрощеної закупівлі строк для подання пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель не менше ніж на два робочі дні.
Замовник має право з власної ініціативи внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі, але до початку строку подання пропозицій. Зміни, що вносяться замовником, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції документів.
8. Для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій.
У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.
9. Пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.
Кожен учасник має право подати лише одну пропозицію, у тому числі до визначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).
Пропозиції учасників, подані після закінчення строку їх подання, електронною системою закупівель не приймаються.
Пропозиція учасника повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Учасник має право внести зміни або відкликати свою пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення пропозиції.
Такі зміни або заява про відкликання пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання пропозицій.
10. Розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.
11. Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.
12. За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.
У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.
Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.
3. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:
1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;
2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;
4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
14. Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь.
15. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.
16. Звіт про результати проведення закупівлі оприлюднюється у порядку, передбаченому статтями 10 і 19 цього Закону.
17. Замовник відміняє спрощену закупівлю в разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
3) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
18. Спрощена закупівля автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:
1) відхилення всіх пропозицій згідно з частиною 13 цієї статті;
2) відсутності пропозицій учасників для участі в ній.
Спрощена закупівля може бути відмінена частково (за лотом).
19. Повідомлення про відміну закупівлі оприлюднюється в електронній системі закупівель:
замовником протягом одного робочого дня з дня прийняття замовником відповідного рішення;
електронною системою закупівель протягом одного робочого дня з дня автоматичної відміни спрощеної закупівлі внаслідок відхилення всіх пропозицій згідно з частиною тринадцятою цієї статті або відсутності пропозицій учасників для участі у ній.
Повідомлення про відміну закупівлі автоматично надсилається всім учасникам електронною системою закупівель в день його оприлюднення.
20. З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду.
Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.
Як вже зазначалося вище, ТОВ "Росторг-Інвест", вважаючи дії Замовника такими, що порушують вимоги Документації та норми Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.09.2019 №114-ІХ) та не погоджуючись з рішенням Замовника, подало вимогу про скасування рішення №23 від 29.10.2020.
Як правильно визначив суд першої інстанції, за змістом наведеного позивачем обґрунтування своїх позовних вимог у даному випадку дослідженню судом підлягали обставини щодо відповідності або невідповідності тендерної пропозиції ФОП Холявко Л.В. умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та іншим вимогам Замовника щодо предмета закупівлі тендерної документації в межах доводів позивача, викладених у позовній заяві.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що згідно з пунктом 10 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі єдиним критерієм оцінки згідно даної закупівлі є ціна (питома вага критерію - 100%). До оцінки пропозиції приймається сума, що становить загальну вартість пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією документацію, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість.
Також в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі стосовно предмету закупівлі: масло вершкове, викладені вимоги до учасника (пункт 14.2).
Так, з метою підтвердження відповідності пропозиції вимогам замовника, у складі пропозиції учасник надає у тому числі наступні документи: сертифікат по стандарту ДСТУ ISO 22000:2007 (ISO 22000:2005, IDT) системи менеджменту безпечності харчових продуктів, створеної та впровадженої на основі концепції принципів НАССР; сертифікат на управління якістю відповідно вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT).
Судом першої інстанції правильно встановлено, що в матеріалах справи наявна копія тендерної пропозиції ФОП Холявко Л.В. стосовно предмету закупівлі: масло вершкове, згідно якої запропоновано ціну за 1 кг товару 120,00 грн. без ПДВ на загальну суму 141000,00 грн. без ПДВ.
У складі документації, що була подана ФОП Холявко Л.В., відсутні вказані сертифікати, які ФОП Холявко Л.В. мала подати згідно з вимогами Замовника, що були викладені в Оголошенні про закупівлю.
Однак у складі тендерної пропозиції ФОП Холявко Л.В. був поданий інформаційний лист, в якому зазначено, що вона не є виробником вершкового масла, але співпрацює з ТОВ "Молочно-жировий комбінат" Південний" та отримує від них товар, котрий планує постачати замовнику (відповідачу) у випадку перемоги.
ФОП Холявко Л.В. поданий також лист-роз`яснення щодо сертифікатів, в якому зазначено, що документ, що підтверджує якість товару, а саме декларація виробника №226 (посвідчення про якість), який вона подає у складі своєї пропозиції, дійсний до 23.06.2022, також містить у собі відомості про наступні документи, котрі вимагає замовник - сертифікат по стандарту ДСТУ ISO 22000:2007 (ISO 22000:2005, IDT) системи менеджменту безпечності харчових продуктів, створеної та впровадженої на основі концепції принципів НАССР; сертифікат на управління якістю відповідно вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT); отже цей документ є вичерпним і не передбачає наявності додаткових сертифікатів.
Відповідно до частини тринадцятої статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.
За висновком суду першої інстанції, натомість відповідач прийняв рішення, що оформлене протоколом №23 від 29.10.2020, щодо визнання ФОП Холявко Л.В. переможцем спрощеної закупівлі по предмету закупівлі: масло вершкове. Оскаржуване рішення є таким, що суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає скасуванню як незаконне.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з таких мотивів.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що пункт 5 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі обумовлює, що строк поставки товарів - до 31.12.2020.
Як вказують апелянти через закінчення бюджетного року та неможливість до кінця року Замовником отримати та оплатити товар в розмірах відповідно до укладеного договору від 03.11.2020, між Відділом освіти Токмацької міської ради Запорізької області та ФОП ХолявкоЛ.В. були укладені додаткові угоди: додаткова угода від 14.12.2020, якою ціна договору зменшена з 122220 грн. до 753030 грн. та додаткова угода від 28.12.2020, якою припинено дію договору від 03.11.2020 за взаємною згодою 28.12.2020.
Відповідно до частини першої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місяця, строків виконання тощо.
За приписами частини четвертої статті 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договорам або законом.
Укладені між Замовником (відповідачем) та Виконавцем (третьою особою) додаткові угоди свідчать про припинення дії Договору №217 від 03.11.2020 про закупівлю товарів (Масло вершкове не менше 73,0% жирності) ДК 021:2015 - 15530000-2 Вершкове масло) з 28.12.2020.
З позовною заявою про захист своїх прав, яка є предметом розгляду у цій справі, ТОВ "Росторг-Інвест" звернулось до суду 12.03.2021, тобто після закінчення строку дії та припинення Договору №217 від 03.11.2020 про закупівлю товарів (Масло вершкове не менше 73,0% жирності) ДК 021:2015 - 15530000-2 Вершкове масло), що був укладений між відповідачем (Замовником) та третьою особою (Виконавцем).
За встановлених вище обставин колегія суддів погоджується з доводами апелянта-1 та апелянта-2 про те, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права наразі є неефективним, оскільки задоволення вимоги про визнання незаконним рішення уповноваженої особи Відділу освіти Токмацької міської ради Запорізької області, оформлене протоколом №23 від 29.01.2020, про визнання переможцем спрощеної процедури закупівлі ФОП Холявко Л.В. - не може призвести до захисту або відновлення порушеного майнового права позивача (у разі його наявності), оскільки не призведе до визнання позивача переможцем за результатами вказаних закупівель та не може мати наслідком укладення із позивачем відповідного договору на поставку товару на умовах та в строк, які були передбачені зазначеним Оголошенням про закупівлю.
При цьому колегія суддів погоджується з апелянтами, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту.
При вирішенні даного спору підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного права.
З огляду на положення вказаних статей підставою для захисту права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення.
Відтак, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.
Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, заявлені позивачем у цій справі позовні вимоги хоча і містять посилання на те, що зазначені дії Замовника призвели до затвердження неправомірного рішення про прийняття пропозиції іншого учасника - ФОП Холявко Л.В., пропозиція якої не відповідала встановленим вимогам, що в свою чергу за твердженням позивача призвело до порушення його майнових прав, проте не містять чітко визначеної мети та пояснень як обраний позивачем спосіб захисту про скасування оспорюваного рішення уповноваженої особи Відділу освіти Токмацької міської ради Запорізької області, оформлене протоколом №23 від 29.10.2020 про визнання переможцем процедури закупівлі ФОП Холявко Л.В. реально відновить порушені майнові права ТОВ "Росторг-Інвест", з огляду на ту обставину, що таке рішення вже фактично виконане шляхом укладення із учасником, який став переможцем, відповідного договору поставки та припинення відповідних зобов`язань сторін за таким договором.
Тому колегія суддів вважає, що встановлені обставини справи та наведене вище обґрунтування є підставою для відмови позивачеві в задоволенні заявлених ним у цій справі позовних вимогах.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
За приписами частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Оскільки під час перегляду цієї справи в апеляційному порядку знайшли підтвердження доводи апелянтів про порушення судом норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в цілому не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому таке рішення слід скасувати повністю та ухвалити нове рішення - про відмову в позові.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, в результаті чого судом апеляційної інстанції  ухвалено нове рішення про відмову позивачеві в задоволенні його позовних вимог, судові витрати позивача в сумі 2270,00 грн. на оплату судового збору, понесені у зв`язку із поданням до господарського суду позовної заяви немайнового характеру та в сумі 6500,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку зі розглядом справи судом першої інстанції, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Зважаючи на задоволення апеляційних скарг, судові витрати відповідача в сумі 3405,00грн. судового збору та судові витрати третьої особи в сумі 3405,00 грн. судового збору, що були понесені відповідачем та третьою особою у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача та підлягають відшкодуванню відповідачу та третій особі відповідно за рахунок останнього.
Щодо клопотання позивача про стягнення судових витрат, в якому позивач просить стягнути з третьої особи на свою користь судові витрати на професійну правову  допомогу в розмірі 2500,00 грн. понесені у зв`язку з розглядом апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, то такі вимоги задоволенню не підлягають, оскільки як зазначено вище, судові витрати за результатами вирішення спору та наслідками перегляду цієї справи судом апеляційної інстанції покладаються на позивача.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 277 ч. 1 п.п. 3 і 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни - задовольнити.
Апеляційну скаргу Відділу освіти Токмацької міської ради - задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 29.07.2021 у справі №908/646/21 - скасувати повністю.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" про скасування рішення уповноваженої особи Відділу освіти Токмацької міської ради, оформленого протоколом №23 від 29.10.2020, про визнання переможцем спрощеної процедури закупівлі ФОП Холявко Людмилу Вікторівну - відмовити повністю.
Судові витрати у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест".
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" на користь фізичної особи-підприємця Холявко Людмили Вікторівни суму 3405,00 грн. судових витрат у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Росторг-Інвест" на користь Відділу освіти Токмацької міської ради суму 3405,00 грн. судових витрат у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Доручити Господарському суду Запорізької області видати відповідні накази.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повна постанова складена 02.02.2022.

Головуючий суддя                                                                                          І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                              О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              Е.В. Орєшкіна