ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року 
м. Київ
Справа №  910/5953/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Кролевець О.А.
за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
представників учасників справи:
Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" - Горяніна А.О. (адвокат),
Акціонерного товариства "Українська залізниця" - Кулініча А.П. (адвокат), Мельника М.А. (адвокат),
Державного підприємства "Донецька залізниця" - не з`явилися
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 (суддя Головіна         К.І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 (колегія суддів: Ткаченко Б.О., Пашкіна С.А., Владимиренко С.В.)
у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (далі - ПАТ "Донбасенерго")
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Укрзалізниця") 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Донецька залізниця" (далі - ДП "Донецька залізниця")
про стягнення 70 274 946,74 грн. 
СУТЬ СПОРУ
1.          Спір у цій справі пов`язаний із розрахунками між підприємствами електроенергетики, що здійснюють діяльність на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (далі - неконтрольована територія). 
2.          Перед Верховним Судом у цій справі постали питання:
- з якої дати ДП "Донецька залізниця", яке знаходиться у стані припинення, втрачає право вчиняти юридично значущі дії у сфері господарювання, які зобов`язують АТ "Укрзалізниця" як правонаступника;
- чи відповідали дії ПАТ "Донбасенерго" стандарту поведінки розумного і добросовісного підприємця. 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3.          11.06.2015 ПАТ "Донбасенерго" разом з іншими підприємствами електроенергетики, що здійснюють діяльність на неконтрольованій території, на виконання постанови Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 07.05.2015 №263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" (далі - Постанова №263) уклали багатосторонній договір (далі - Багатосторонній договір), за умовами якого:
-          сторони зобов`язались укласти двосторонні договори в порядку та на умовах, передбачених цим договором (п. 2.5.2); 
-          затвердження тарифів на виробництво електричної енергії відноситься до компетенції Координаційного центру (пп. 5.11.4 п. 5.11).
4.          25.06.2015 відповідно до протоколу загальних зборів делегованих представників сторін Багатостороннього договору ДП "Донецька залізниця" приєдналось до Багатостороннього договору як енергопостачальник, що провадить діяльність на неконтрольованій території.
5.          22.06.2015 створено Координаційний центр на підставі протоколу загальних зборів делегованих представників сторін Багатостороннього договору (додаток №4 до Багатостороннього договору). До його складу як постачальник електроенергії Донецької області увійшло ДП "Донецька залізниця" (представник Горін В.В.).
6.          20.10.2015 ПАТ "Донбасенерго" (за договором - виробник) та ДП "Донецька залізниця" (за договором - постачальник) уклали двосторонній договір купівлі-продажу №Д/ЭЭ15422/НЮ (далі - Двосторонній договір), за умовами якого:
-          виробник зобов`язаний продавати постачальнику електричну енергію, вироблену на Старобешівській ТЕС (п. 1.1); 
-          постачальник зобов`язаний здійснювати своєчасну підготовку, підписання та передачу виробнику акта приймання-передачі електричної енергії та акта звіряння взаємних розрахунків за продану електричну енергію у розрахунковому місяці (п.п. 3.4.4 п. 3.4); 
-          не пізніше 9 числа місяця, наступного за розрахунковим, постачальник оформлює, підписує та направляє виробнику 2 примірники акта приймання-передачі електричної енергії (п. 4.2);
-          тариф на відпущену електричну енергію затверджується відповідно до правил і в порядку, визначеними Багатостороннім договором між учасниками ринку електричної енергії (п. 5.1); 
-          розрахунок за електроенергію здійснюється в грошовій (готівковій або безготівковій) формі або в інших формах, не заборонених законодавством, відповідно до умов Багатостороннього договору за рахунок коштів, зібраних від споживачів, та відповідно до алгоритму розподілу грошових коштів (п. 5.2); 
-          договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами, його умови застосовуються до відносин сторін, які виникли з 01.05.2015; договір діє протягом дії Постанови №263; припинення строку дії договору не звільняє постачальника від оплати фактично отриманої за договором електричної енергії (п. 9.1).
7.          За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) ДП "Донецька залізниця" перебуває в стані припинення з 25.11.2014, запис про його припинення до ЄДР не вносився. 05.08.2015 передавальним актом, затвердженим Міністром інфраструктури України, все майно ДП "Донецька залізниця" передано АТ "Українська залізниця", в тому числі майно, що знаходиться на неконтрольованій території (на праві господарського відання).
8.          21.10.2015 здійснено державну реєстрацію АТ "Укрзалізниця", яке є правонаступником усіх прав і обов`язків Державної адміністрації залізничного транспорту України та підприємств залізничного транспорту, серед яких ДП "Донецька залізниця" (відповідно до Закону "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" та статуту АТ "Укрзалізниця", затвердженого постановою КМУ від 02.09.2015 №735 "Питання акціонерного товариства "Укрзалізниця" (далі - Статут). 
9.          01.12.2015 відповідно до наказу Державної адміністрації залізничного транспорту України від 30.11.2015 №512-Ц/од ДП "Донецька залізниця" припинило свою господарську діяльність.
10.          Відповідно до наданих НЕК "Укренерго" фізичних балансів електроенергії на неконтрольованій території ПАТ "Донбасенерго" в період з 01.05.2016 по 30.04.2017 здійснило відпуск електроенергії, виробленої Старобешівською ТЕС, на неконтрольованій території, в обсязі 3 067 204 022 кВтг, а саме: травень 2016 року - 381 669 356 кВтг; червень 2016 року - 218 118 738 кВтг; липень 2016 року - 362 683 038 кВтг; серпень 2016 року - 330 551 156 кВтг; вересень 2016 року - 343 716 794 кВтг; жовтень 2016 року - 393 895 938 кВтг; листопад 2016 року - 391 697 594 кВтг; грудень 2016 року - 448 202 376 кВтг; січень 2017 року - 430 451 218 кВтг; лютий 2017 року - 476 564 284 кВтг.
11.          Відповідно до фактичних фізичних балансів електроенергії Донбаського регіону ДП "Донецька залізниця" отримано у власні електричні мережі електроенергію в загальній кількості за періодами (кВтг), а саме: травень 2016 року - 6 662 619 кВтг; червень 2016 року - 4 235 930 кВтг; липень 2016 року - 7 336 562 кВтг; серпень 2016 року - 7 230 481 кВтг; вересень 2016 року - 6 051 761 кВтг; жовтень 2016 року - 11 277 616 кВтг; листопад 2016 року - 13 196 482 кВтг; грудень 2016 року - 16 395 080 кВтг; січень 2017 року - 16 237 934 кВтг; лютий 2017 року - 12 907 606 кВтг.
12.          Відповідно до протоколів Координаційного центру тариф Старобешівської ТЕС становить (без ПДВ): травень 2016 року - 840,30 грн/МВтг; червень 2016 року - 865,60 грн/МВтг; липень 2016 року - 808,30 грн/МВтг; серпень 2016 року - 857,50 грн/МВтг; вересень 2016 року - 885,80 грн/МВтг; жовтень 2016 року - 966,30 грн/МВтг; листопад 2016 року - 960,00 грн/МВтг; грудень 2016 року - 1154,80 грн/МВтг; січень 2017 року - 1135,80 грн/МВтг; лютий 2017 року - 1235,80 грн/МВтг.
13.          Загальна кількість електроенергії позивача, що надійшла в електричні мережі залізничного транспорту, розташовані на неконтрольованій території, в період із травня 2016 року по лютий 2017 року, складає 58 466 889 кВтг, а саме: травень 2016 року - 4 844 475 кВтг; червень 2016 року - 2 966 510 кВтг; липень 2016 року - 4 426 009 кВтг; серпень 2016 року - 4 107 024 кВтг; вересень 2016 року - 3 560 835 кВтг; жовтень 2016 року - 6 343 193 кВтг; листопад 2016 року - 6 934 946 кВтг; грудень 2016 року - 8 731 719 кВтг; січень 2017 року - 8 516 252 кВтг; лютий 2017 року - 8 035 926 кВтг.
14.          З урахуванням тарифів на електричну енергію Старобешівської ТЕС вартість електроенергії, відпущеної позивачем (з ПДВ), складає 70 274 946,74 грн, а саме: травень 2016 року - 4 884 974,81 грн; червень 2016 року - 3 081 373,27 грн; липень 2016 року - 4 293 051,68 грн; серпень 2016 року - 4 226 127,70 грн; вересень 2016 року - 3 785 025,17 грн; жовтень 2016 року - 7 355 312,88 грн; листопад 2016 року - 7 989 057,79 грн; грудень 2016 року - 12 100 066,92 грн; січень 2017 року - 11 607 310,82 грн; лютий 2017 року - 10 952 645,70 грн.
Короткий зміст позовних вимог
15.          У квітні 2017 року ПАТ "Донбасенерго" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ "Укрзалізниця", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ДП "Донецька залізниця", про стягнення вартості електричної енергії у розмірі 70 274 946,74 грн. 
16.          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням АТ "Укрзалізниця" умов Багатостороннього договору та Двостороннього договору у період з травня 2016 року по лютий 2017 року. Також позивач послався на те, що права та обов`язки ДП "Донецька залізниця" за цими договорами перейшли до АТ "Укрзалізниця". 
17.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.05.2017, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019, у задоволенні вказаного позову було відмовлено.
18.          Постановою Великої Палати Верховного Суду від 16.06.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 16.05.2017 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 скасовано, а справу направлено на новий розгляд.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
19.          Господарський суд міста Києва рішенням від 18.02.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021, позов задовольнив повністю: стягнув з відповідача на користь позивача заборгованість у сумі 70 274 946,74 грн, судовий збір за подання позову, апеляційної та касаційної скарг у розмірі 984 000,00 грн.
20.          Ухвалюючи рішення, суди попередніх інстанцій посилались на ст.107, ч.1 ст.530, статті 316, 629, 655, 692 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст.193, ч.1 ст. 02, ч.1 ст.265 Господарського кодексу України (далі - ГК), статті 73, 74, 76, 79, 86, 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), ст.10 Закону "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", ч.5 ст.14 Закону "Про електроенергетику", пункти 2, 3, 10 Постанови №263, Статут, постанову Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №913/225/17. Додатково суд апеляційної інстанції посилався на статті 509, 525 ЦК, ст.276 ГПК. 
21.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані таким: 
- як чинним законодавством, так і Багатостороннім договором, був визначений обов`язок ПАТ "Донбасенерго" здійснювати виробництво електроенергії у обсягах відповідно до завдань диспетчера; 
-  ДП "Донецька залізниця" була зобов`язана купувати електроенергію, що вироблена позивачем та надійшла в його електричні мережі, розташовані на неконтрольованій території;
-  ДП "Донецька залізниця", правонаступником якого є АТ "Укрзалізниця", свої зобов`язання за укладеними сторонами договорами виконало неналежним чином, не сплатило вартість поставленої електричної енергії, чим порушило спеціальне законодавство; та у відповідача виникла заборгованість у сумі 70 274 946,74 грн;
-  обставини виконання чи невиконання з боку відповідача обов`язку надавати щоденні добові прогнози споживання електроенергії не впливають на встановлений факт надходження електроенергії в мережі ДП "Донецька залізниця";
-  у порушення умов Багатостороннього договору та Двостороннього договору ДП "Донецька залізниця", яке було зобов`язане щомісячно складати та направляти виробнику акти приймання-передачі спожитої електроенергії, таких актів позивачу не направляло;
-  АТ "Укрзалізниця" повідомило, що не вважає себе правонаступником ДП "Донецька залізниця" щодо обов`язків, які виникли в період з травня 2016 року по лютий 2017 року, та відмовилось підписувати надані позивачем акти приймання-передачі електроенергії;
-  у роботі Координаційного центру та підписання щомісячних протоколів  щодо погодження тарифу на електроенергію брало участь  ДП "Донецька залізниця" (представник Горін В.В.) як постачальник електроенергії у Донецькій області; склад Координаційного центру не змінювався протягом всього періоду його діяльності; у всіх засіданнях Координаційного центру, на яких вирішувались питання, що стосувались Донецької області, був наявний необхідний кворум, Горін В.В. був у них присутній та приймав участь у погодженні питань, у тому числі, й про затвердження тарифів на електроенергію, алгоритму розподілу грошових коштів за електроенергію, про що свідчить його особистий підпис на кожному протокол;
-  фактичні фізичні баланси про поставлену електроенергію, складені Донбаською енергетичною системою за заявлений період, є належними доказами отримання електроенергії відповідачем у вказаний період (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.04.2018 у справі №913/225/17);
-  з огляду на встановлені обставини та наявні у справі докази твердження відповідача про недоведеність факту поставки електроенергії в мережі ДП "Донецька залізниця" та необґрунтованість розрахунку заборгованості, здійсненого позивачем, є безпідставними;
-  з 01.12.2015 до 15.03.2017 (до якого входить і спірний період: травень 2016 року - лютий 2017 року) АТ "Укрзалізниця" не тільки мало змогу здійснювати, а здійснювало господарську діяльність на неконтрольованій території із використанням свого майна (основних засобів);
-  матеріали справи не містять доказів продажу відповідачем отриманої ним електроенергії іншим особам (споживачам), тому, фактично, електроенергія, яка надходила в електричні мережі ДП "Донецька залізниця", використовувалась останнім для перевезень залізничним транспортом, тобто для власних потреб під час здійснення власної господарської діяльності;
-  доводи відповідача про неможливість здійснення залізничних перевезень у період з травня 2016 року по лютий 2017 року з посиланням на те, що більша частина вантажних перевезень здійснюється АТ "Укрзалізниця" без допомоги електроенергії, та при цьому в Донецькій та Луганській областях існують дільниці неелектрифікованих колій, а всі лінії електропередач станом на травень 2016 року були пошкоджені внаслідок проведення антитерористичної операції, не підтверджені, оскільки надані відповідачем докази на підтвердження зазначених ним обставин носять загальний характер та не свідчать, що такі докази стосуються спірних правовідносин;
-  твердження, що у період з травня 2016 року по лютий 2017 року ПАТ "Донбансенерго" здійснювало продаж електричної енергії на неконтрольованій території не відповідачу, а іншому підприємству - "Государственному предприятию "Донецкая железная дорога", є недоведеними та безпідставними, оскільки відповідач не надав належних та вірогідних доказів на їх підтвердження;
-  рішенням Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі №910/22748/16, яке набрало законної сили, встановлено обставини постачання ПАТ "Донбасенерго" та отримання ДП "Донецька залізниця" електроенергії, що вироблялась Старобешівською ТЕС за Двостороннім договором, тобто за тим же договором купівлі-продажу електроенергії, що є предметом розгляду у цій справі, але за попередній період;
-  постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 у справі №910/22748/16, що набрала законної сили, сторону боржника у виконавчому провадженні, відкритому на підставі наказу Господарського суду міста Києва від 10.04.2017, за заявою ПАТ "Донбасенерго" було замінено, а саме: з ДП "Донецька залізниця" на його правонаступника - АТ "Укрзалізниця";
-  відповідач не надав доказів належного виконання зі свого боку умов Багатостороннього договору та Двостороннього договору, не спростував доводів ПАТ "Донбансенерго" щодо порушення відповідачем господарського зобов`язання та наявності у нього заборгованості, відтак у відповідача виник обов`язок зі сплати вартості електричної енергії, поставленої у період з травня 2016 року по лютий 2017 року, на суму 70 274 946,74 грн.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи 
22.          25.08.2021 АТ "Укрзалізниця" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 та на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021, в якій просить їх скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
23.          АТ "Укрзалізниця" підставами касаційного оскарження зазначає пункти 3 та 4 ч.2 ст.287 ГПК. 
24.          Касаційна скарга мотивована таким: 
-  станом на момент подання касаційної скарги відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права, а саме cт.9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", положень Постанови №263 в контексті визначення переліку документів, якими має бути підтверджено факт постачання та споживання електроенергії на тимчасово непідконтрольній території (п.3 ч.2 ст.287 ГПК);
-  в основу висновків судів попередніх інстанцій про постачання позивачем на користь ДП "Донецька залізниця" електроенергії в об`ємі 58 466 889 кВт/год було покладено дані фактичних фізичних балансів, що складені НЕК "Укренерго", але суди не врахували що такі баланси не є первинними документами в розумінні ст.9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 24.05.1995 №88;
- фактичні фізичні баланси виробленої електроенергії не можуть бути належними та допустимими доказами, оскільки електроенергія, як специфічний товар, має свої особливості постачання (процеси виробництва та споживання мають збігатися в часі, обсяги виробленої та спожитої електроенергії мають співпадати у відповідний момент часу, що унеможливлює створення запасів електроенергії, а тому припинення поставки електроенергії можливе лише шляхом відключення електричних мереж від джерела живлення); 
-  відповідно до п.9.3.5 Правил ринку (додаток №2 до Багатостороннього договору) під час проведення розрахунків Системний оператор (ВП "Донбаська енергетична система", НЕК "Укренерго") використовують лише дані, які надають сторони Багатостороннього договору; Системний оператор не має права коригувати надані сторонами дані крім випадків, передбаченими Багатостороннім договором, додатками до нього або з письмової згоди сторін; АТ "Укрзалізниця" не надсилало позивачу або Системному оператору жодних даних про обсяги електричної енергії, що надходила в його мережі; 
-  суд апеляційної інстанції наголошував на іншому механізмі прогнозування обсягу споживання електричної енергії у разі ненадання заявок та послався на п.3.8 додатку №2 до Багатостороннього договору, який передбачає, що у разі відсутності заявок від виробника чи постачальника до 12:00 в розрахунок береться заявка за останню добу, щодо якої наявні відомості; зазначене виключає споживання електроенергії за збільшеною динамікою; 
-  суди попередніх інстанцій не надали оцінки доказам АТ "Укрзалізниця" того, що всі 30 ліній електропостачання між контрольованою та неконтрольованою територіями, по яким АТ "Укрзалізниця" могло б з травня 2016 року по лютий 2017 року отримувати електроенергію, яку виробляє Старобешівська ТЕС відповідно до умов Двостороннього договору, вже були пошкоджені (за результатами бойових дій 2014- 2015 років, а їх поступове відновлення відбулося лише у 2019- 2020 роках), а доказів зворотного матеріали справи не містять;
-  неможливість споживання ДП "Донецька залізниця" електроенергії за збільшеною динамікою, яка за заявлений період збільшилась майже удвічі, підтверджується також численними заявами, що були подані структурними підрозділами Регіональної Філії "Донецька залізниця" АТ "Укрзалізниця" до правоохоронних органів в порядку статей 55, 56, 60, 214, 215 Кримінального процесуального кодексу України (крадіжка ліній електропередач та залізничних колій);
- суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки тому, що розукомплектування ліній електропередач в зоні проведення АТО змусило АТ "Укрзалізниця" використовувати лише дизельну тягу та відмовитись від використання електропотягів; це прямо суперечить положенням статей 73 - 78 ГПК;
-  суди попередніх інстанцій визнали Технічний висновок ДП "Доноргрес" щодо розрахунку кількості та обсягу відпуску електроенергії виробником (Старобешівська ТEC) належним та достовірним доказом; при цьому цей висновок не ґрунтується на даних первинних документів, які мають відповідати вимогам Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", та пунктам 9.6.1 та 9.3.5 додатку 2 до Багатостороннього договору;
-  суди попередніх інстанції не врахували, що вказаний Технічний висновок ДП "Доноргрес" не є висновком експерта в контексті ст.98 ГПК, а отже не може бути належним та допустимим доказом в розумінні статей 76-77 ГПК; Технічний висновок ДП "Доноргрес" суперечить вимогам частин 1, 5 ст.101 ГПК, оскільки він не є висновком, наданим в результаті здійснення експертом експертного дослідження; він не відповідає ст.101 ГПК (в ньому не вказано, що такий підготовлений для подачі до суду, та про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за подачу завідомо неправдивого висновку);
-  єдиним належним та допустимим доказом отримання та споживання АТ "Укрзалізниця" електроенергії за договором можуть бути показники засобів обліку, встановлених в точках продажу, в тому числі на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження; 
-  суди попередніх інстанцій в частині дослідження обставин можливості здійснення господарської діяльності АТ "Укрзалізниця" на неконтрольованій території у період з травня 2016 року по лютий 2017 року, використали неналежні докази, а саме: 1) копію договору від 25.12.2018 №ДФ20-075 на перевезення вантажів залізничним транспортом; 2) звіт незалежних аудиторів "Ернст енд Янг" від 26.06.2016 про фінансовий стан АТ "Укрзалізниця" та Консолідовану фінансову звітність АТ "Укрзалізниця" станом на 31.12.2017; 3) рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 02.11.2018 у справі №236/2453/18, Броварського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 у справі №361/5099/18, постанову Донецького апеляційного суду від 15.01.2019 у справі №221/3872/18; 4) рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі №910/22784/16; такі докази є неналежними та такими, що не підтверджують обсяг спожитої електроенергії у спірний період та не спростовують використання скаржником дизельної тяги на неконтрольованій території;
-  помилковими є твердження, що на всіх засіданнях координаційного центру, на яких вирішувались питання, що стосувались Донецької області, був наявний необхідний кворум та представник ДП "Донецька залізниця" Горін В.В. був на них присутній та приймав участь у погодженні питань, у тому числі й про затвердження тарифів на електроенергію, алгоритму розподілу грошових коштів за електроенергію; довіреність на Горіна В.В. відсутня в матеріалах справи; з 25.11.2014 ДП "Донецька залізниця" перебуває в стані припинення, а тому лише голова та / або члени комісії з реорганізації ДП "Донецька залізниця" мали повноваження на представництво її у відносинах з третіми особами та вчинення будь-яких дій щодо управління; позивач знав про ліквідацію ДП "Донецька залізниця" та створення АТ "Укрзалізниці" у 2015 році, та, як головуючий в засіданнях Координаційного центру, мав перевірити повноваження Горіна В.В. і внести відповідні зміни в протоколи його засідань;
-  матеріали справи не містять достовірних доказів, що вказаний обсяг електроенергії був доставлений в точки продажу електричної енергії на межі балансової належності АТ "Укрзалізниця"; у АТ "Укрзалізниця" не виникає зобов`язання оплачувати саме такий обсяг електричної енергії, тим більше за збільшеною динамікою; 
-  суди попередніх інстанцій не врахували наведені факти, а вибірковість дослідження доказів та доказів, що є неналежними, стало підставою, для задоволення позову в цілому (посилається на висновки Верховного Суду викладені у постановах від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17 щодо застосування принципу змагальності та категорій стандартів доказування).
25.          01.11.2021 ПАТ "Донбасенерго" подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу АТ "Укрзалізниця залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. 
26.          Відзив ПАТ "Донбасенерго" мотивований таким: 
-  АТ "Укрзалізниця" в порушення умов Багатостороннього договору та Договору купівлі-продажу електроенергії не направляло ПАТ "Донбасенерго" щомісячні акти приймання-передачі електричної енергії; ПАТ "Донбасенерго" направило відповідачу лист від 27.03.2017 №01-1.1/00857 про підписання та направлення позивачу актів приймання-передачі електроенергії за період з травня по грудень 2016 року, вимагав негайно оплатити отриману відповідачем електроенергію за період з травня 2016 року по лютий 2017 року; 
-  АТ "Укрзалізниця" відмовилось у відповідь на раніше направлений лист підписувати щомісячні акти приймання-передачі електричної енергії (за травень 2015 року - квітень 2016 року); тому ПАТ "Донбасенерго" здійснило розрахунок спожитої скаржником електричної енергії на підставі фактичних фізичних балансів електроенергії на неконтрольованій території, складених "НЕК "Укренерго" відповідно до п.11 Постанови №263 (правильність таких розрахунків підтверджена Технічним висновком ДП "Доноргрес"); 
-  фактичні фізичні баланси електроенергії на неконтрольованій території, надані суду, містять інформацію про загальний обсяг виробництва електричної енергії на неконтрольованій території та загальний обсяг її отримання постачальниками (кожен постачальник купує електроенергію у кожного з виробників пропорційно частці кожного виробника в загальному виробництві електроенергії на неконтрольованій території); такі баланси є належними і допустимими доказами отримання постачальником електроенергії на неконтрольованій території за відсутності актів приймання-передачі електроенергії (посилається на постанову Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №913/225/17); 
-  постачання електроенергії з контрольованої території на неконтрольовану територію або з неконтрольованої території на контрольовану територію саме до АТ "Укрзалізниця" є неможливим, оскільки відповідно до пунктів 1, 2 Постанови №263 електроенергія, що надходить з неконтрольованої території на контрольовану територію, купується ДП "Енергоринок", а електроенергія, що надходить з контрольованої території на неконтрольовану територію, купується у ДП "Енергоринок", ПАТ "ДТЕК "Донецькобленерго", ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання"; крім того, у цій справі електроенергія була вироблена і отримана АТ "Укрзалізниця" на неконтрольованій території; 
-  функціонування залізниці і здійснення перевезень навіть на неелектричній тязі неможливе без використання електроенергії; обсяги отримання АТ "Укрзалізниця" електричної енергії визначені належними доказами (фактичні фізичні баланси електроенергії), а тому у відповідача є обов`язок оплатити вартість отриманої електричної енергії незалежно від того, чи була вона використана; 
-  докази, які АТ "Укрзалізниця" визначає як неналежні, були надані ПАТ "Донбасенерго" під час першого розгляду справи як такі, що свідчать про те, що зобов`язання оплатити поставлену у спірний період електроенергію виникли у АТ "Укрзалізниця", а не у ДП "Донецька залізниця"; 
- передавальним актом ДП "Донецька залізниця" від 05.08.2015, затвердженим Міністерством інфраструктури України, все майно підприємства передано відповідачу на праві господарського відання, в тому числі те, що розташоване на непідконтрольній території; тому з моменту створення АТ "Укрзалізниця" (21.10.2015), в тому числі у спірний період, відповідач здійснював господарську діяльність замість ДП "Донецька залізниця" на неконтрольованій території: володів і використовував відповідне майно, включаючи передавальні пристрої та технологічні споруди; 
-  постановою Великої Палати Верховного Суду від 16.06.2020 у цій справі встановлено, що АТ "Укрзалізниця" є правонаступником ДП "Донецька залізниця" з дати державної реєстрації першої (тобто, з 21.10.2015); зазначене підтверджується іншими доказами у справі (в т.ч. звітом незалежних аудиторів "Ернст енд Янг" від 26.06.2016 про фінансовий стан скаржника станом на 31.12.2015 та примітками до Консолідованої фінансової звітності АТ "Укрзалізниця" від 31.12.2015); відповідно, з 21.10.2015 на неконтрольовану територію здійснювало відповідну діяльність саме АТ "Укрзалізниця", в т.ч. з використанням електричної енергії, виробленої ПАТ "Донбасенерго"; 
-  електроенергія надходила до мереж на неконтрольованій території, якими скаржник володіє на праві повного господарського відання з 01.12.2015, АТ "Укрзалізниця" втратило можливість використання належного їй майна на неконтрольованій території лише у березні 2017 року; скаржник використовував електроенергію для здійснення власної господарської діяльності, вартість електроенергії включена до тарифів скаржника; 
- рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі №910/22748/16 не може бути неналежним доказом, оскільки: 1) на це рішення посилався сам скаржник, заперечуючи проти позову; 2) у цій справі щодо стягнення з ПАТ "Донбасенерго" заборгованості за електроенергію, придбану у період з травня 2015 року по квітень 2016 року на підставі Двостороннього договору встановлено факт постачання ПАТ "Донбасенерго" та отримання ДП "Донецька залізниця" електроенергії за вказаним договором у вищенаведений період; 3) постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 у справі №910/22748/16 сторону боржника у виконавчому провадженні було замінено - з ДП "Донецька залізниця" на АТ "Укрзалізниця"; 
- ПАТ "Донбасенерго", Системний оператор (ВП "Донбаська електроенергетична система", НЕК "Укренерго") та інші учасники ринку електричної енергії на неконтрольованій території здійснювали свою діяльність винятково на підставі законодавства України і не вступали в жодні правовідносини з т. з. "ЛНР", "ДНР" та їх структурами; Старобешівська ТЕС позивача працювала в межах українського правового поля, виконуючи покладений на неї обов`язок виробляти електроенергію в обсягах, заданим українським державним диспетчером відповідно до Постанови №263; згадане в фактичних фізичних балансах електроенергії "Государственного предприятия "Донецкая железная дорога" є назвою ДП "Донецька залізниця", викладеною російською мовою; 
-  Координаційний центр створено на підставі протоколу загальних зборів делегованих представників сторін Багатостороннього договору від 22.06.2015 (додаток №4 до договору), до його складу увійшло також ДП "Донецька залізниця" як постачальник електроенергії у Донецькій області, склад не змінювався протягом усього періоду його діяльності (про що зазначив суд першої інстанції); 
- з протоколів Координаційного центру усіх засідань, які стосувались Донецької області, вбачається, що необхідний кворум був наявний, представник ДП "Донецька залізниця" Горін В.В. був присутній на кожному з них (про що свідчить його особистий підпис на всіх протоколах); 
-  для участі і голосування під час засідань Координаційного центру представники учасників повинні були надати відповідну довіреність; тому презюмується, що участь Горіна В.В. від ДП "Донецька залізниця" є правомірною; до повноважень ПАТ "Донбасенерго" не входить зберігання таких довіреностей. 
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
27.          Верховний Суд ухвалою від 12.10.2021 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Укрзалізниця", розгляд касаційної скарги призначив на 24.11.2021. Верховний Суд ухвалою від 24.11.2021 оголосив перерву у судовому засіданні до 08.12.2021. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
В чому особливість договірних відносин та розрахунків за електроенергію, яка постачалася на неконтрольовану територію? 
28.          Відповідно до ч.4 ст.23 Закону "Про електроенергетику" (що був чинним на момент існування спірних відносин) особливості регулювання правових, економічних та організаційних відносин, пов`язаних з продажем електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України на тимчасово окуповану територію та на територію, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, а також відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням, купівлею, продажем і використанням електричної енергії на тимчасово окупованій території та на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, встановлюються КМУ. Перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, визначається КМУ.
29.          У Постанові №263 визначено такий порядок постачання електроенергії на неконтрольовану територію та розрахунків за неї. 
30.          Електрична енергія, яка виробляється на неконтрольованій території, крім електричної енергії виробника, що має гарантії, надані законодавством, продається на цій території суб`єктам електроенергетики, які провадять діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальники, що провадять діяльність на неконтрольованій території), та / або споживачам електричної енергії відповідної області, та / або іншим суб`єктам господарювання, розташованим у відповідній області, згідно з умовами багатостороннього договору, що укладається між суб`єктами електроенергетики, що провадять діяльність на неконтрольованій території.
31.          Диспетчерське (оперативно-технологічне) управління виробництвом, передачею, розподілом та постачанням електричної енергії і передача електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на неконтрольованій території здійснюються НЕК "Укренерго".
32.          Порядок, механізм та принципи взаємодії суб`єктів електроенергетики, що виникають у зв`язку з виробництвом, передачею, постачанням, купівлею та продажем електричної енергії, порядок формування цін (тарифів), компенсації технологічних втрат електричної енергії під час передачі, а також розрахунків за електричну енергію, послуги з передачі та постачання електричної енергії, інші питання регулювання відносин у сфері електроенергетики на неконтрольованій території визначаються багатостороннім договором.
33.          НЕК "Укренерго":
1) веде окремо облік електричної енергії у точках обліку різниці перетоків електричної енергії, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості, та електричної енергії виробника, що має гарантії, надані законодавством, у точках обліку, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості;
2) складає прогнозний та фактичний фізичний баланс електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України, баланси електричної енергії окремо за контрольованою та неконтрольованою територією і надає відповідну інформацію оптовому постачальнику та усім сторонам багатостороннього договору;
3) здійснює розроблення та ведення щоденного заданого графіка навантаження в кожному розрахунковому періоді наступної доби для кожного виробника електричної енергії, що провадить діяльність на неконтрольованій території, в тому числі за кожним енергоблоком теплових електростанцій з дотриманням мінімально допустимого складу обладнання теплових електростанцій з урахуванням наявних запасів вугілля;
4) надає послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління енергосистемою, а також передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на неконтрольованій території;
5) здійснює на підставі звернення оптового постачальника заходи щодо часткового або повного припинення різниці перетоків електричної енергії у точках її обліку в порядку, визначеному Міністерством енергетики та вугільної промисловості.
34.          Таким чином, Закон "Про електроенергетику" та Постанова №263 встановлювали, що всі питання щодо постачання та розрахунків за електроенергію мають бути врегульовані Багатостороннім договором. 
35.          Відповідно до Багатостороннього договору затвердження тарифів на виробництво електричної енергії відноситься до компетенції Координаційного центру (пп.5.11.4 п.5.11 Багатостороннього договору). 
36.          Координаційний центр було створено на підставі протоколу загальних зборів делегованих представників сторін Багатостороннього договору 22.06.2015 (додаток №4 до Багатостороннього договору). 
37.          Сторони Багатостороннього договору зобов`язались укласти двосторонні договори в порядку та на умовах, передбачених цим договором. 
38.          Затвердження типової форми договору купівлі-продажу електричної енергії між виробником та постачальником віднесено до компетенції Координаційного центру, який протоколами від 25.06.2015 №1 і від 23.09.2015 №13 затвердив типову форму договору купівлі-продажу електричної енергії та вніс до неї зміни (пп.2.5.2 п.2.5 та пп."а" пп.5.9.1 п.5.9 цього договору).
39.          Відповідно до п.3.5 додатку №2 до Багатостороннього договору постачальники мають надавати системному оператору прогноз споживання електричної енергії на кожен розрахунковий період наступної доби, який має включати обсяг купівлі електроенергії у виробників для постачання власним споживачам, обсяг енергії, купленої у виробників споживачами, приєднаними до мереж відповідного постачальника за прямими двосторонніми договорами тощо. Згідно з п.3.8 додатку №2 до Багатостороннього договору у разі відсутності заявок постачальника до 12:00 в розрахунок приймається заявка за останню добу, дані про яку є в наявності.
40.          Усі учасники Багатостороннього договору поділяються на три групи: виробники, постачальники, споживачі. 
41.          Виробник електричної енергії - сторона договору, яка виробляє та продає електричну енергію на неконтрольованій території. Постачальник - сторона договору, яка здійснює розподіл електроенергії місцевими (локальними) електромережами та постачання споживачам на підставі договорів. Споживачі - суб`єкти господарської діяльності, інші організації та фізичні особи, які використовують електроенергію для власних потреб на підставі договору купівлі-продажу (гл.1 Багатостороннього договору).
42.          Участь у Багатосторонньому договорі є добровільною. Це означає, що, як вбачається з преамбули, договір був підписаний, та в подальшому до нього могла приєднатися та юридична особа - суб`єкт ринку електроенергетики, яка мала намір виробляти, здійснювати розподіл, постачати електричну енергію на неконтрольованій території, тобто здійснювати там свою господарську діяльність, передбачену Законом "Про електроенергетику". За відсутності потреби суб`єкт міг вийти з учасників договору (пункти 11.2 та 3.5 Багатостороннього договору). 
43.          ДП "Донецька залізниця" приєдналося до Багатостороннього договору не як споживач електроенергії, а як постачальник електричної енергії (додаток №1 до договору). Як постачальник вона мала продавати електроенергію кінцевим споживачам, включаючи населення. Оплата повинна була здійснюватися за рахунок коштів, які надійшли від кінцевих споживачів (п.5.2 Двостороннього договору).
Чи виникли у АТ "Укрзалізниця" майнові зобов`язання за Багатостороннім та Двосторонніми договорами?
44.          Суди попередніх інстанцій встановили, що права та обов`язки ДП "Донецька залізниця" перейшли до АТ "Укрзалізниця" як до правонаступника за Багатостороннім та Двостороннім договором, оскільки такі договори були підписані ДП "Донецька залізниця" до дати створення АТ "Укрзалізниця". 
45.          В п.1 постанови КМУ від 25.06.2014 №200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Постанова №200) передбачено, що АТ "Укрзалізниця" створюється на базі в тому числі підприємств залізничного транспорту, визначених у такій постанові, які реорганізовуються шляхом злиття. 
46.          У постанові від 16.06.2020 у цій справі Велика Палата Верховного Суду зазначила, що АТ "Укрзалізниця" є правонаступником ДП "Донецька залізниця". 
47.          Реорганізація юридичної особи, як самостійний вид її припинення, передбачає проведення певної процедури, яка є складною та багатоетапною. 
48.          Юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до ЄДР запису про її припинення (ст.104 ЦК); комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), який має містити положення про правонаступництво щодо майна, прав та обоє зв`язків юридичної особи, що припиняється шляхом поділу, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов`язання, які оспорюються сторонами; передавальний акт та розподільчий баланс затверджуються учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення, крім випадків, встановлених законом (ст.107 ЦК). 
49.          Отже, відповідно до чинного цивільного законодавства України при реорганізації (злитті) юридичних осіб перехід прав і обов`язків до новоутвореної юридичної особи відбувається на підставі передавального акта, в якому про це має бути чітко зазначено.
50.          Про необхідність затвердження таких передавальних актів зазначено й у             Постанові №200 .
51.          За змістом пунктів 4 і 5 Постанови №200 проведенню реорганізації (злиття) має передувати проведення інвентаризації майна підприємств, що реорганізуються (зливаються), та складання актів інвентаризації майна, після чого мають складатися та затверджуватися передавальні акти майна та зведені акти майна, що вносяться до статутного капіталу АТ "Укрзалізниця".
52.          З 01.12.2015 відповідно до наказу Державної адміністрації залізничного транспорту України від 30.11.2015 №512-Ц/од ДП "Донецька залізниця" припинило свою господарську діяльність. Це означає, що всі її активи були передані АТ "Укрзалізниця", і з цієї дати ДП "Донецька залізниця" могло вчиняти лише дії, спрямовані на його припинення як юридичної особи. Тому із вказаної дати підприємство не могло набувати нових прав та обов`язків у сфері господарської діяльності, включаючи діяльність у сфері електроенергетики чи перевезень. 
53.          Зазвичай дата, з якої юридична особа, яка припиняється, вже не може вчиняти дії, що будуть зобов`язувати правонаступника, є датою підписання акта приймання-передачі майна між правопоредником та правонаступником (подібний висновок наведений, зокрема у постанові Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №901/11903/16). Втім, як відзначалось, створення АТ "Укрзалізниця" відбувалося за спеціальною процедурою, визначеною законом та постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 №200 №Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", і акт примайння-передачі майна був підписаний до дати реєстрації АТ "Укрзалізниця" як юридичної особи. 
54.           Суди встановили, що з 01.12.2015 фінансово-господарську діяльність ДП "Донецька залізниця" припинено, а всі активи (майно) підприємства передані до АТ "Укрзалізниця" і закріплені за ним на праві господарського відання. На базі майна ДП "Донецька залізниця" створено відокремлений підрозділ АТ "Укрзалізниця" без статусу юридичної особи - регіональну філію "Донецька залізниця". Тому Верховний Суд доходить висновку, що датою фактичного переходу майна, всіх прав та обов`язків від ДП "Донецька залізниця" до АТ "Укрзалізниця" є дата припинення господарської діяльності ДП "Донецька залізниця".
56.          Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що якщо ДП "Донецька залізниця" (її представники) після цієї дати припинення господарської діяльності підприємства (01.12.2015) вчиняли будь-які дії, не пов`язані з його припиненням (продовжувала здійснювати господарську діяльність як перевізник або у сфері електроенергетики), всупереч положенням закону, то вони юридично не спричиняють виникнення для АТ "Укрзалізниця" жодних прав та обов`язків. Правонаступництво відбувається щодо тих прав і обов`язків, які виникли до дати припинення господарської діяльності ДП "Донецька залізниця". 
57.          АТ "Укрзалізниця" як правонаступник ДП "Донецька залізниця" набуло право отримати статус учасника Багатостороннього договору та учасника Координаційного центру в особі свого представника з дотриманням інституту представництв юридичної особи, але жодних дій для отримання такого статусу не вчиняли.
58.          Верховний Суд вважає,що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що іншим учасникам Координаційного центру не було відомо про створення АТ  "Укрзалізниця" та про перехід до неї всіх прав та обов`язків ДП "Донецька залізниця".  Факти створення АТ "Укрзалізниця" і припинення діяльності ДП "Донецька залізниця" є загальновідомими, адже закріплені у Законі "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" та низці інших нормативно-правових актів. Зазначені нормативно-правові акти підлягають обов`язковому оприлюдненню в офіційних виданнях, а також на офіційному веб-порталі Верховної Ради України (zakon.rada.gov.ua), а тому є відомими в загальнодержавному масштабі. Відповідно, відомості про створення АТ "Укрзалізниця" та про ліквідацію ДП "Донецька залізниця" є загальновідомими в розумінні ст.75 ГПК.
59.          Інформація про державну реєстрацію АТ "Укрзалізниця" містилася в  ЄДР. Відповідно до ст.10 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до ЄДР, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. 
60. Якщо відомості, що підлягають внесенню до ЄДР, є недостовірними і були внесені до нього, третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними.  
61. Якщо відомості, що підлягають внесенню до ЄДР, не внесені до нього, вони не можуть бути використані у спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.
62.          Більше того, всі учасники Координаційного центру є суб`єктами ринку електроенергії, яким не міг не бути відомий факт створення АТ "Укрзалізниця", яка також є суб`єктом такого ринку і постійно взаємодіє з виробниками електроенергії (за твердженнями позивача). 
63.          Суди попередніх інстанцій встановили, що Горін В.В., який вже після дати припинення ДП "Донецька залізниця" брав участь у роботі Координаційного центру як представник ДП "Донецька залізниця", не мав повноважень представляти АТ "Укрзалізниця" у складі Координаційного центру. Будь-які документи, які б підтверджували його повноваження діяти від товариства протягом спірного періоду, у матеріалах справи відсутні. 
64.          Відповідно до ч.1 ст.237 ЦК представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.
65.          Суттю представництва є вчинення представником правочинів від імені та в інтересах особи, яку представляють, відповідно до наданих йому повноважень. Саме тому правочин, вчинений представником, породжує права і обов`язки для сторони, яку представляють, якщо він здійснений представником в межах повноважень (постанови Верховного Суду від 09.03.2021 у справі №754/5827/19 та від 02.06.2021 у справі №522/22166/17). 
66.          У разі, якщо у особи відсутні повноваження діяти від імені іншої (в тому числі юридичної) особи, то її дії не створюють жодних юридичних наслідків для такого суб`єкта в розумінні ст.239 ЦК. 
67.          Верховний Суд також звертає увагу на ту обставину, що Багатосторонній та Двосторонній договори є рамковими, тобто вони визначають порядок взаємодії між сторонами, але не встановлюють ані вартості електроенергії (тарифи), ані кількості, в якій вона буде постачатися. Вартість електроенергії (тарифи) щомісяця мала погоджуватися Координаційними центром, а кількість визначатися оператором (НЕК "Укренерго") на підставі щодобових заявок учасників та інших дій, передбачених Багатостороннім та Двостороннім договорами. 
68.          Двосторонній договір встановлював, що АТ "Укрзалізниця" має робити добові прогнози на електроенергію та погоджувати відповідні заявки, які, як встановили суди попередніх інстанцій, АТ "Укрзалізниця" не подавало. Суди вважали цю обставину несуттєвою для вирішення спору, але такий висновок є помилковим. 
69.          Як свідчать встановлені судами обставини справи, з моменту державної реєстрації (21.10.2015) АТ "Укрзалізниця" протягом 2016-2017 років не брало участі у роботі Координаційного центру (у особі повноважного представника), не виконувало прав та обов`язків, передбачених цими договорами. 
70.          Верховний Суд також звертає увагу, що  ДП "Донецька залізниця", правонаступником якого є АТ "Укрзалізниця", підписало Двосторонній договір саме як постачальник електричної енергії, отже, отримало право бути учасником Багатостороннього договору в статусі постачальника електроенергії.
71.          Постачання електричної енергії - господарська діяльність, пов`язана з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору (ст.1 Закону "Про електроенергетику"). 
72.          У гл.1 Багатостороннього договору визначено, що постачальником є суб`єкт, який здійснює розподіл електроенергії та її постачання споживачам. 
73.          ПАТ "Донбасенерго" зазначало, що АТ "Укрзалізниця" використовує електричну енергію для здійснення перевезень залізничним транспортом, тобто для власних потреб під час здійснення власної господарської діяльності. 
74.          Використання електроенергії для власних потреб є ключовою ознакою споживача електричної енергії в розумінні абз.20 ч.1 ст.1 Закону "Про електроенергетику" та положень гл.1 Багатостороннього договору. 
75.          З чинного законодавства та Багатостороннього договору вбачається, що ознаки постачальника та споживача електроенергії суттєво відрізняються, механізм оплати ними за поставлену електроенергію також різний. Суди не встановили фактів, які б свідчили про виконання АТ "Укрзалізниця" функцій постачальника. 
76.          За цих обставин Верховний Суд доходить висновку про недоведеність факту поставок електроенергії ПАТ "Донбасенерго" АТ "Укрзалізниця" на неконтрольованій території відповідно до умов Багатостороннього та Двостороннього договорів. Відтак відсутні підстави для стягнення з відповідача оплати за електричну енергію на підставі Двостороннього договору за тарифами, встановленими Координаційним центром відповідно до умов Багатостороннього договору. 
Чи відповідали дії ПАТ "Донбасенерго" стандарту поведінки розумного і добросовісного підприємця?  
77.          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.06.2020 у цій справі наголошувала, а Верховний Суд звертає увагу, що Двосторонній договір був укладений за день до державної реєстрації АТ "Укрзалізниця", про яку ДП "Донецька залізниця" не могло не знати. 
78.          Відомості про припинення ДП "Донецька залізниця" та реєстрацію АТ "Укрзалізниця" були оприлюднені в тому числі в ЄДР, тому така інформація є загальнодоступною (статті 10, 12, 25 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"). Тому ПАТ "Донбасенерго" вважається ознайомленим з цією інформацією. 
79.          Суди не встановили факту передачі оригіналу Двостороннього договору від ДП "Донецька залізниця" до АТ "Укрзалізниця".  Протягом усього спірного періоду (а як встановлено судами, і більш раннього періоду) АТ "Укрзалізниця" не вчиняло жодних дій, пов`язаних із виконанням цього договору та Багатостороннього договору. Не надавало добових прогнозів / заявок, не виставляло акти приймання-передачі електроенергії, не оплачувало її щомісячно, не проводило звірку взаєморозрахунків і не направляло акти звірки взаєморозрахунків. 
80.          Водночас відповідач протягом всього спірного періоду жодним чином не реагував на порушення договору, які, на його думку, вчиняв відповідач.
81. ПАТ "Донбасенерго" протягом усього спірного періоду не отримувало оплати за поставлену електроенергію, але і не зверталося до відповідача з листами чи претензіями.
82.          Вперше вимогу про підписання актів приймання-передачі та оплату електроенергії АТ "Укрзалізниця" отримало 27.03.2017. ПАТ "Донбасенерго" направило товариству 10 актів і вимогу про оплату у розмірі 70 274 946,74 грн лише після того, як у березні 2017 року були офіційно припинені всі перевезення на неконтрольовану територію, а майно та документація підприємств, що здійснювали власну господарську діяльність на цій території, фактично вибули із їх володіння (як зазначає відповідач, були захоплені невідомими особами).
83.          Кожна сторона при укладенні та виконанні правочину має поводити себе добросовісно, обачливо і розумно, об`єктивно оцінювати ситуацію. Суд має враховувати стандарт поведінки розумного учасника обороту, який наділений схожими характеристиками зі стороною - учасником відповідних правовідносин. Стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини (постанова Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №910/17876/19).
84.          Верховний Суд неодноразово зазначав, що добросовісність (п.6 ч.1 ст.3 ЦК) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них (п.91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.05.2021 у справі №461/9578/15-ц, постанови Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17, від 30.11.2021 у справі №910/4224/21).
85.          Враховуючи викладене, оскільки саме ПАТ "Донбасенерго" стверджує, що здійснювало постачання і не отримувало жодного разу за весь період дії Двостороннього договору платежів за поставлену електроенергію, то позиція позивача виглядає нелогічно всупереч позиції АТ Укрзалізниця", яке стверджує, що не брало участі у роботі Координаційного центру, не потребувало електроенергії, не використовувало її на неконтрольованій території і не сплачувало за неї. 
Щодо інших доводів сторін
86. Висновок про те, що АТ "Укрзалізниця" не отримувало електроенергію як постачальник за Багатостороннім та Двостороннім договорами, Верховний Суд вважає достатнім аргументом для ухвалення рішення про відмову у задоволенні  позову. Відтак Верховний Суд не розглядає та не надає відповіді на інші доводи обох сторін. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
87.          Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
88. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
89.          Відповідно до ч.1 ст.311 ГПК суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених ст. 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
90.          Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення (ч.2 ст.311 ГПК).
91.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч.3 ст.311 ГПК).
92.          Оскільки в силу доводів викладених у цій постанові Верховний Суд вважає, що у АТ "Укрзалізниця" не виникло зобов`язань з оплати електричної енергії за Багатостороннім та Двостороннім договорами, суд не направляє справу на новий розгляд відповідно до прохальної частини скарги, а ухвалює рішення по суті.
Судові витрати
93.          Якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч.14 ст.129 ГПК).
94.          У разі задоволення позову судовий збір покладається на відповідача (ч.4 ст.129 ГПК).
95.          За таких обставин, підлягає стягненню з ПАТ "Донбасенерго" на користь АТ "Укрзалізниця" судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 360 000,00 грн та за подання касаційної скарги у розмірі 480 000,00 грн.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ: 
1.          Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити частково. 
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 у справі №910/5953/17 скасувати. 
3.          Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 70 274 946,74 грн. 
4.          Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 34А, ідентифікаційний код юридичної особи 23343582) на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, 5, ідентифікаційний код 40075815) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 360 000 (триста шістдесят тисяч) грн 00 коп. та за подання касаційної скарги у розмірі 480 000 (чотириста вісімдесят тисяч) грн 00 коп.
5.          Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                                       О. Кібенко

Судді                                                                                                     С. Бакуліна

                                                                                                    О. Кролевець