П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 р. Категорія 112010203	м.Одеса	Справа № 400/5412/21	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.
час і місце ухвалення: спрощене провадження, 
м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області про визнання   протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області про визнання   протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, мотивуючи його тим, що   є учасником ліквідації наслідків ЧАЕС, та звернувся до відповідача із заявою про проведення перерахунку пенсії із заробітної плати 788 руб. 24 коп. за вересень 1986 року (робота в зоні відчуження з 04.09.1986 року по 24.09.1986 рік), обчисливши розмір пенсії за ч.1 ст.27 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування». До заяви позивачем додано довідку про заробітну плату №04-02/204-243 від 26.08.2020 року, видану Архівним відділом Южноукраїнської міської ради Миколаївської області. Однак, відповідачем відмовлено у перерахунку пенсії.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення від 05.02.2021 року №1007-814/М-02/8-1400-21 Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області про відмову у проведенні перерахунку та виплаті пенсії ОСОБА_1   із урахуванням довідки №04-02/204-243 від 26.08.2020 року, виходячи з заробітної плати 0,00788 грн. за вересень 1986 року за період   роботи з 04.09.1986 року по 24.09.1986 року в зоні відчуження. Зобов`язано Головне управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області провести з 01.01.2021 року перерахунок та виплатити пенсію ОСОБА_1 , із урахуванням довідки №04-02/204-243 від 26.08.2020 року, виходячи з заробітної плати 0,00788 грн. за вересень 1986 року за період   роботи з 04.09.1986 року по 24.09.1986 рік в зоні відчуження, з 01.01.2021 року.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції не врахував, що довідка про заробітну плату, на підставі якої позивач просить здійснити перерахунок пенсії видана відповідно Порядку №1210. Оскільки механізм Порядку №1210 не розповсюджується на позивача, у відповідача відсутні правові підстави для перерахунку та виплати пенсії з урахуванням заробітної плати 788 руб 24 коп. за період з 04.09.1986 року по 24.09.1986 рік згідно довідки про заробітну плату від 26.08.2020 №04-02/204-243 з 29.12.2020 року. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції змінити рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області провести з 01.01.2021 року перерахунок та виплатити пенсію, із урахуванням довідки №04-02/204-243 від 26.08.2020 року, виходячи з заробітної плати 0,00788 грн. за вересень 1986 року за період роботи з 04.09.1986 року по 24.09.1986 рік в зоні відчуження, з 01.01.2021 року, шляхом доповнення зазначеного словами: «обчисливши розмір пенсії за ч. 1 ст. 27 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».» 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції не врахував, що не зазначення у резолютивній частині норми закону, згідно якої необхідно провести обчислення його пенсії з урахуванням заробітної плати за дні роботи в зоні відчуження за період з 04.09.1986 року по 24.09.1986 рік, відповідно до довідки про заробітну плату № 04-02/204-243 від 26.08.2020 року, дасть можливість відповідачу діяти на власний розсуд.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що    ОСОБА_1 є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС у 1986 року категорія 2, що підтверджується посвідченням серія НОМЕР_1 , виданого 11.12.1992 року, і має право на пільги і компенсації, встановлені     Законом України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи».
Позивач перебуває на обліку у ГУ ПФУ в Миколаївській області та отримує пенсію за віком відповідно до Закону України від 09.07.2003 року №1058-ІV «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (далі – Закон 1058) із зниженням пенсійного віку, як учасник ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС у 1986 році згідно з п.1 ст.55 ЗУ «Про статус і соціальних захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» №796-ХІІ від 28.02.1991 року (далі – Закон 796).
29.12.2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою про проведення перерахунку із заробітної плати 0,00788 грн. за вересень 1986 р.
                     16.01.2021 року позивачу надана відповідь №374-13/М-02/8-1400/21 в якій зазначено про необхідність звернутись особисто до сервісного центру відповідача за місцем обліку позивача, як отримувача пенсії відповідно до Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсії відповідно до ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» затвердженого Постановою правління Пенсійного фонду України від 25.11.2005 року №22-1, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 27.12.2005 року (далі – Порядок №22-1).
                    25.01.2021 року позивач звернувся до відповідача із заявою, яку 26.01.2021 року відповідною заявою просив анулювати у зв`язку із тим, що заява від 25.01.2021 року містить помилки.
                    26.01.2021 року позивач подав заяву про перерахунок пенсії із заробітної плати 788 руб 24 коп. за вересень 1986 р. на підставі довідки №04-02/204-243 від 26.08.2020 року за період роботи у зоні відчуження по ліквідації наслідків   аварії на ЧАЕС, відповідно до ч.1 ст.27 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та з урахуванням довідок які знаходяться в пенсійній справі.
                    05.02.2021 року відповідач листом №1007-814/М-02/8-1400/21 відмовив позивачу у перерахунку пенсії з посиланням на те, що дія постанови КМУ №1210 від 23.11.2011 року поширюється на тих, хто отримує пенсію по інвалідності, що настала внаслідок каліцтва чи захворювання або пенсію, у зв`язку із втратою годувальника внаслідок Чорнобильської катастрофи відповідно до статей 54 і 57 Закону №796.
                    Відповідно довідки вих.238 від 16.11.1992 року, копія якої міститься в матеріалах справи, Позивач працював в АТПО «Днепрострой» філіал №2 та з 04.09.1986 року по 24.09.1986 року знаходився у відрядженні на роботах пов`язаних із ліквідацією наслідків аварії Чорнобильської АЕС у м. Припять, водієм, з тарифним окладом 0-85 за год., загальна кількість відпрацьованого часу складає 180 годин.
Вважаючи рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області про відмову у проведенні перерахунку та виплаті пенсії протиправним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що з метою забезпечення ефективного та належного захисту прав позивача, необхідно зобов`язати відповідача провести з 01.01.2021 року перерахунок та виплатиту пенсію, з урахуванням довідки №04-02/204-243 від 26.08.2020 року, виходячи з заробітної плати 0,00788 грн. за вересень 1986 року одержану за роботу в зоні ЧАЕС за період з 04.09.1986 року по 24.09.1986 року.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Статтею 19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
За приписами частини першої статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Основні положення щодо реалізації конституційного права громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, на охорону їх життя і здоров`я, умови соціального захисту потерпілого населення визначено     Законом України від 28.02.1991 № 796-ХІІ «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи»     (далі     Закон № 796). Відповідно до     статті 1 Закону № 796     закон спрямований на захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, та розв`язання пов`язаних з нею проблем медичного і соціального характеру, що виникли внаслідок радіоактивного забруднення території; громадян, які постраждали внаслідок інших ядерних аварій та випробувань, військових навчань із застосуванням ядерної зброї, та розв`язання пов`язаних з цим проблем медичного і соціального характеру.     
Частиною першою  статті 27 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування"     визначено загальну формулу обчислення розміру пенсії за віком, в якій враховується заробітна плата (дохід) за будь-які 60 календарних місяців страхового стажу підряд до 1 липня 2000 року, незалежно від перерв, та за весь період страхового стажу починаючи з 1 липня 2000 року (стаття 40 цього Закону).
Згідно з частиною другою  статті 27 цього Закону  за бажанням застрахованої особи частина розміру пенсії за віком за період страхового стажу, набутого до дня набрання чинності цим Законом, може бути визначена відповідно до раніше діючого законодавства, а частина розміру пенсії за період страхового стажу, набутого після набрання чинності цим Законом. 
Питання надання пільг по обчисленню середньомісячного заробітку осіб, на яких розповсюджується дія     Закону України від 28.02.1991 р. № 796-XII "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи", врегульоване   статтею 57 цього Закону.
Відповідно до     ст.57 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», пільгами по обчисленню середньомісячного заробітку є обчислення середньомісячного заробітку відповідно до     Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Частина перша вказаної статті відсилає до загального правила обчислення середньомісячного заробітку, передбаченого     Законом України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування".
Водночас частиною другою     статті 57 цього Закону     встановлено, що в разі обчислення пенсії відповідно до частини другої     статті 27 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування"     за бажанням того, хто звернувся за пенсією, середньомісячний фактичний заробіток для обчислення пенсії може визначатися за будь-які 12 місяців підряд роботи на територіях радіоактивного забруднення.
Відповідно до ч.3 ст. 57 Закону №796, вказано якщо особа, яка звернулася за пенсією, пропрацювала на територіях радіоактивного забруднення:
менше 12 місяців, - середньомісячний заробіток визначається шляхом поділу загальної суми заробітку за календарні місяці роботи на кількість цих місяців;
не менше 30 календарних днів у двох місяцях, - середньомісячний заробіток визначається за будь-які фактично відпрацьовані 30 календарних днів роботи;
менше місяця, - середньомісячний заробіток визначається за цей календарний місяць з додаванням до заробітку на основній роботі.
Згідно з Порядком подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до     Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», який затверджений постановою КМУ від 25.11.2005 р. № 22-1 основним документом при призначенні даного виду пенсій є оригінал довідки про період (періоди) участі в ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС за формою 122, затвердженою постановою Державного комітету СРСР по праці та соціальних питаннях від 09 березня 1988 року.
Наявність у позивача довідки за формою 122 підтверджується матеріалами справи.
З наведених норм вбачається, що довідка за формою 122 є достатньою підставою для призначення (перерахунку) пенсії позивачу.
Відповідно до п. 2     постанови Кабінету Міністрів України «Про підвищення рівня соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» № 1210 від 23.11.2011, що набрала чинності 01.01.2012 Пенсійний фонд України забезпечує здійснення перерахунку пенсій, призначених особам, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, до набрання чинності цією     постановою, за матеріалами пенсійних справ.
Згідно з п.п.1, 2 Порядку обчислення пенсій особам, які постраждали внаслідок чорнобильської катастрофи, пенсії за бажанням осіб можуть призначатися виходячи із заробітної плати, одержаної за роботу в зоні відчуження в 1986 - 1990 роках, у розмірі відшкодування фактичних збитків; заробітна плата для обчислення пенсій враховується за будь-які 12 місяців підряд такої роботи.
Підпунктом 4 п. 3 Порядку встановлено, що у разі коли особа пропрацювала у зоні відчуження: менше календарного місяця у 1986 - 1990 роках, за її бажанням пенсія може обчислюватися виходячи із заробітної плати, одержаної за роботу у зоні відчуження, за весь фактично відпрацьований час, в одному із неповних календарних місяців роботи протягом цих років, без додавання суми заробітної плати за період роботи за межами зони відчуження. У такому разі заробітна плата за весь фактично відпрацьований час ділиться на число відпрацьованих днів, а одержана сума множиться на 25,4. Якщо дні роботи припали на вихідні і святкові дні, розрахунок заробітної плати проводиться у такому ж порядку, як і за роботу у робочі дні, а доплата за вихідні і святкові дні, нарахована за фактично відпрацьований час, з урахуванням установленої кратності додається до суми обчисленої заробітної плати.
Питання щодо пільг по обчисленню середньомісячного заробітку для постраждалих від наслідків аварії на ЧАЕС, в тому числі ліквідаторів наслідків аварії  на ЧАЕС чітко врегульовані Законом України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської   катастрофи», який є спеціальним законом для вказаної категорії осіб.
Враховуючи вище викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, щодо наявності підстав для задоволення вимог позивача щодо перерахунку його пенсії з урахуванням заробітної плати за дні роботи в зоні відчуження за період з 04.09.1986 року по 24.09.1986 рік, відповідно до довідки про заробітну плату №04-02/204-243 від 26.08.2020 року.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта на неможливість проведення перерахунку пенсії позивача відповідно до  Постанови КМУ № 1210 від 23.11.2011 року   оскільки у нього відсутня інвалідність, пов`язана з ліквідацією наслідків аварії на ЧАЕС, так як даний спір не стосується призначення або переведення на пенсію по інвалідності внаслідок Чорнобильської катастрофи.
Відповідно до ч. 4     ст. 45 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування"     перерахунок призначеної пенсії, крім випадків, передбачених ч. 1 ст.     35, ч. 2 ст.     38, ч. 3 ст.     42     і ч. 5 ст.     48     цього     Закону, у разі виникнення права на підвищення пенсії, провадиться з першого числа місяця, в якому пенсіонер звернувся за перерахунком пенсії, якщо відповідну заяву з усіма необхідними документами подано ним до 15 числа включно, і з першого числа наступного місяця, якщо заяву з усіма необхідними документами подано ним після 15 числа.
Таким чином, призначена пенсія підлягає перерахунку з дня звернення пенсіонера для її перерахунку із відповідною заявою, а саме: з 1 числа місяця у разі звернення пенсіонера до 15 числа цього місяця включно та з першого числа наступного місяця у разі його звернення після 15 числа.
З матеріалів справи вбачається, що з відповідною заявою позивач звернувся до відповідача 29.12.2020, отже право на підвищення пенсії, тобто на її перерахунок, виникло у позивача з 01.01.2021.
Щодо вимоги апеляційної скарги позивача зазначити у резолютивній частині норми закону, згідно якої необхідно провести обчислення пенсії йому, суд зазначає наступне.
Відповідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
За своїм змістом дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначати повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким.
Дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, термін може, має право, за власної ініціативи, дбає, забезпечує, веде діяльність, встановлює, визначає, на свій розсуд. Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним.
При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.
З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції зазначає, що вимога щодо зобов`язання пенсійний орган перерахувати пенсію позивачу на підставі конкретної норми закону є дискреційними повноваженнями пенсійного органу.  
З огляду на зазначене, з метою забезпечення ефективного та належного захисту прав позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність зобов`язати відповідача провести з 01.01.2021 року перерахунок та виплатити пенсію, з урахуванням довідки №04-02/204-243 від 26.08.2020 року, виходячи з заробітної плати 0,00788 грн. за вересень 1986 року одержану за роботу в зоні ЧАЕС за період з 04.09.1986 року по 24.09.1986 року.
Доводи апеляційної скарги Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області дублюють відзив на адміністративний позов (а.с. 34) були предметом дослідження в суді першої інстанції та висновків останнього не спростовують.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області, - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року по справі № 400/5412/21, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

   суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
   судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.