Постанова
Іменем України
 
16лютого 2022 року
м. Київ
 
справа № 359/5752/20
провадження № 61-20398св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: державне підприємство обслуговування повітряного руху України, Регіональний структурний підрозділ Київський районний центр «Київцентраеро» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України,
третя особа - первинна профспілкова організація авіапрацівників Регіонального структурного підрозділу Київський районний центр «Київцентраеро»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , на постанову Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року ускладі колегії суддів: Верланова С. М., Мережко М. В., Савченка С. І.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі - ДП «Украеорух»), регіонального структурного підрозділу Київський районний центр «Київцентраеро» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі - РСП «Київцентраеро») про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
 
Позов мотивований тим, що 25 червня 2012 року  ОСОБА_1 прийнята на роботу в РСП «Київцентраеро» на посаду оператора комп`ютерного набору 2 категорії канцелярії. У подальшому наказом РСП «Київцентраеро» № 180/о від 14 березня 2019 року позивача було переведено на посаду інженера 1-ї категорії відділу кадрів. 30 червня 2020 року згідно наказу Украероруху № 296/0 позивача було звільнено з посади інженера 1-ї категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро» на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (за скороченням штату). 
 
Позивач зазначала, що її звільнено з роботи незаконно, оскільки після вказаної в попередженні дати, з якої мала бути скорочена посада інженера 1-ї категорії відділу кадрів, вона продовжувала працювати. До того ж, 07 травня 2020 року РСП «Київцентраеро» повідомило позивача про зміну істотних умов праці, а саме, встановлення неповного робочого часу 0,5 норми тривалості робочого часу. Позивач вказувала, що запропонований їй перелік вакантних посад на підприємстві був наданий з порушенням процедури, передбаченої в статті 49-2 КЗпП, зважаючи на те, що їй був наданий перелік вакантних посад на головному підприємстві станом на 20 лютого 2020 року на 16 аркушах та довідку про перелік вакантних посад РСП «Київцентраеро», а не конкретні посади, що відповідали б її кваліфікаційному рівню. 
 
28 квітня 2020 року  ОСОБА_1 подала заяву щодо переведення її на посаду інженера 1-ї категорії відділу кадрів ДП «Украерорух» за переведенням з РСП «Київцентраеро». Проте, станом на день звернення до суду з даним позовом їй невідомі результати розгляду цієї заяви. В подальшому вона зверталась з відповідними заявами щодо переведення її на інші вакантні посади, однак відповідач надав їй необґрунтовані відмови у переведенні на такі посади. Вказувала, що вона має переважне право на залишення на роботі відповідно до статті 42 КЗпП, оскільки вона є єдиною особою у своїй сім`ї, яка має самостійний заробіток, надає допомогу своїм батькам, а також з моменту прийняття на роботу і до її звільнення, вона працювала у РСП «Київцентраеро» більш як вісім років. За період роботи вона постійно підвищувала свою кваліфікацію, неодноразово була відзначена за успіхи в роботі. Зазначала, що її звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (за скороченням штату) є незаконним, оскільки вона є членом Первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро», яка не надавала згоди на її звільнення. Вказувала, що внаслідок її незаконного звільнення, вона була позбавлена можливості заробляти собі на життя та забезпечувати свою родину в умовах карантину, тому їй заподіяно моральну шкоду, розмір якої вона визначила у сумі 25 000,00 грн.
 
ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просила:
            визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Украерорух» від 26 червня 2020 року №296/о про звільнення ОСОБА_1 з роботи за скороченням штату працівників згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України;
            поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера 1-ої категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро» з 30 червня 2020 року;
            стягнути з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
            стягнути з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 25 000,00 грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області в складі судді Журавського В. В. від 22 липня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що згідно штатного розпису, затвердженого наказом РСП «Київцентраеро» Украероруху № 194 від 01 березня 2019 року та введеного в дію з 12 травня 2020 року, в штатному розписі РСП «Київцентраеро» Украероруху відсутня посада інженера 1-ї категорії відділу кадрів. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 була персонально попереджена за два місяці про наступне звільнення. За змістом попередження про наступне вивільнення від 21 лютого 2020 року ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади в цілому по підприємству, згідно переліку на 16 аркушах, а також в РСП «Київцентраеро» Украероруху на 6 аркушах. 07 травня 2020 року ОСОБА_1 була попереджена про зміну істотних умов праці, саме з 10 липня 2020 року на підприємстві встановлювався неповний робочий час 0,5 норми тривалості робочого часу. За наслідками розгляду подання про надання згоди на звільнення з роботи у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці (скорочення штату працівників) та неможливістю працевлаштування працівників відділу кадрів первинна профспілкова організація авіапрацівників РСП «Київцентраеро» направила клопотання РСП «Київцентраеро» Украероруху щодо відтермінування звільнення працівників, зокрема ОСОБА_1 , з 08 травня 2020 року та до закінчення дії карантину на території України. Відтермінування звільнення позивача з 12 травня 2020 року на 30 червня 2020 року не призвело до порушення прав позивача, оскільки не зменшує строк між попередженням та наступним вивільненням, а навпаки продовжує. Продовження строків звільнення було спрямоване на дотримання процедури звільнення та гарантування прав працівника, зокрема недопущення звільнення з роботи в період запровадження карантинних заходів на всій території України, а також дотримання двомісячного строку з моменту попередження до звільнення, підстави звільнення не змінилися. 
 
Суд першої інстанції вважав, що винесення повторного попередження про звільнення не вимагалося. До 30 червня 2020 року ОСОБА_1 продовжувала працювати, отримувати заробітну плату, тому порушень її трудових прав не відбулось. З цих підстав, суд не приймає до увагу доводи позивача стосовно того, що попередження втратило юридичну силу оскільки, було отримане позивачем 21 лютого 2020 року про скорочення посади інженера 1-ї категорії відділу кадрів з 12 травня 2020 року, а наступне звільнення відбулось лише 30 червня 2020 року.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким:
позов ОСОБА_1 задоволено частково;
визнано незаконним та скасовано наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 26 червня 2020 року № 296/о про звільнення ОСОБА_1 , інженера 1-ої категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро», з роботи за скороченням штату працівників;
поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера 1-ої категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро» з 30 червня 2020 року;
стягнуто з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 89 522,97 грн, з відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України. 
стягнуто з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн;
вирішено питання про розподіл судових витрат;
в іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що роботодавець вважається таким, що належно виконав вимоги щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. 
 
Апеляційний суд вказав, що    ОСОБА_1 була членом первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро». 28 квітня 2020 року т.в.о. директора РСП «Київцентраеро» звернувся до голови первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» з поданням про надання згоди про звільнення, зокрема, ОСОБА_1 , інженера 1 категорії з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП (за скороченням штату). За результатами розгляду листа т.в.о. директора РСП «Київцентраеро» 19.1-03/236/20 від 28 квітня 2020 року первинна профспілкова організація авіапрацівників РСП «Київцентраеро» в протоколі від 08 травня 2020 року № 79 вказала, що роботодавцем, а саме, адміністрацією ДП Украерорух порушено (не виконано) вимоги статті 22 Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності» та пункту 4.3.6. Галузевої угоди на 2018-2019 роки «у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного чи структурного характеру, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенням їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень». Порушена стаття 42 КЗпП України, а саме: «при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації переваги в залишенні на роботі надаються: 1. Сімейним - при наявності двох і більше утриманців. 2. Особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком. 3. Працівникам з тривалим, безперервним стажем роботи на даному підприємстві». Не виконано підпункт 4.3.8. Галузевої угоди на 2018-2020 роки, де зазначено: «Не приймати на роботу нових працівників у разі умов неповної зайнятості на Підприємстві та якщо передбачається скорочення працівників аналогічних професій». Враховуючи всі ці порушення, члени профкому первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» не надали згоди на звільнення ОСОБА_3 . Також Профком первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» порушив клопотання перед адміністрацією ДП «Украерорух», а саме, відтермінувати звільнення визначених працівників 08 травня 2020 року до закінчення дії карантину у зв`язку COVID-19 на території України. Також члени профкому звернули увагу керівництва ДП «Украерорух» на те, що ОСОБА_1 , інженер 1-ї категорії відділу кадрів на даний момент проживає одна (без сім`ї). У рішенні від 08 травня 2020 року № 79 первинна профспілкова організація авіапрацівників РСП «Київцентраеро» порушила клопотання перед адміністрацією ДП «Украерорух», щодо відтермінувати звільнення, зокрема, ОСОБА_1 до закінчення дії карантину у зв`язку COVID-19 на території України. запроваджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) карантин, станом на дату прийняття ДП «Украерорух» оспорюваного наказу № 296/о від 26 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 не закінчився. Крім того, члени профкому звернули увагу керівництва ДП «Украерорух» на те, що ОСОБА_1 , інженер 1-ї категорії відділу кадрів на момент здійснення процедури звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України проживає одна. На момент звільнення ОСОБА_1 , яка є особою з інвалідністю з дитинства третьої групи, не одружена і проживала одна.
 
Апеляційний суд вказав, що у заяві про збільшення позовних вимог від 23 жовтня 2020 року ОСОБА_1 просила стягнути з ДП «Украерорух» середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 липня 2020 року по 27 жовтня 2020 року. У пункті 6 (абз.5) постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування законодавства про оплату праці» судам роз`яснено, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який стягується з роботодавця на користь працівника зазначається судом без виключення з них податків й інших обов`язкових платежів, які сплачуються роботодавцем при виконанні рішення суду, однак згідно вказаних вище роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування законодавства про оплату праці» на суд покладається обов`язок зазначення даної обставини в резолютивній частині рішення та вказується, що податок та інші обов`язкові платежі підлягатимуть відрахуванню при сплаті. Згідно з даними довідки РСП «Київцентраеро» № 91 від 07 серпня 2020 року середньоденний заробіток ОСОБА_1 , обчислений з виплат за останні два календарні місця що передували даті звільнення становить 1 078,59 грн. З урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 жовтня 2019 року № 995-р «Про перенесення робочих днів у 2020 році» встановлено, що за період з 01 липня 2020 року (наступний день після звільнення) по 27 жовтня 2020 року (дата вказана в останній заяві про збільшення позовних вимог) кількість робочих днів становить 83 дні. Тому середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу складає 89 522,97 грн. З ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 89 522,97 грн, з відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.
 
Апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_1 була позбавлена можливості заробляти собі на життя та забезпечувати свою родину в умовах карантину, а тому наявні підстави для стягнення з роботодавця на її користь грошової компенсації моральної шкоди, яка виходячи із вимог розумності і справедливості складає 5 000,00 грн.
 
Аргументи учасників справи
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_2 , на постанову Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року, в якій просить змінити постанову Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу шляхом збільшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу до суми 376 427,91 грн за увесь час вимушеного прогулу, а саме за період з 01 липня 2020 року по 18 листопада 2021 року.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд неправильно застосував норму матеріального права, а саме статті 235 КЗпП, не звернув увагу на прохальні частини заяви про збільшення позовних вимог від 23 жовтня 2020 року, апеляційної скарги від 16 серпня 2021 року, проігнорував правовий висновок Верховного суду у справі № 501/2316/15-ц від 26 серпня 2020 у зв`язку із чим неправильно вирішив спір в частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З невідомих підстав суд апеляційної інстанції, який підтвердив факт незаконного звільнення позивача з посади 30 червня 2020 року та фактично поновивши ОСОБА_1 на посаді 18 листопада 2021 року, визначив неправильний період для стягнення середнього заробітку під час вимушеного прогулу, що призвело до порушень прав позивача в частині недодержання статті 235 КЗпП. 
 
Вказує, що в тексті заяви про збільшення позовних вимог ОСОБА_1 наголошувала про обставини стягнення середнього заробітку по день вирішення справи по суті. Для проміжного розрахунку середнього заробітку на день першого судового засідання в суді першої інстанції, позивачем був зроблений проміжний розрахунок середнього заробітку. Статтею 235 КЗпП передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта). Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Таким чином, період стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить період з наступного дня після незаконного звільнення до моменту ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.
 
Зазначає, що розмір середнього заробітку ОСОБА_1 в період вимушеного прогулу з 01 липня 2020 року по 18 листопада 2021 року обраховується за рахунок множення середньоденної заробітної плати (1078,59 грн) на кількість робочих днів (349), що дорівнює 376 427,91 грн.
 
Аналіз касаційної скарги свідчить, що постанова апеляційного суду оскаржується тільки в частині позовної вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат. В іншій частині постанова апеляційного суду не оскаржується, а тому в касаційному порядку не переглядається.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 12 січня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
Ухвалою Верховного Суду від 14 лютого 2022 року: в задоволенні заяви ОСОБА_1 здійснювати розгляд касаційної скарги з повідомленням сторін та за участю позивача та/або його повноважного представника відмовлено; відзив Державного підприємство обслуговування повітряного руху України залишено без розгляду; справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 12 січня 2022 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду: від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц.
 
Фактичні обставини
 
Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 працювала в РСП «Київцентраеро» Украероруху на посаді інженера 1-ї категорії відділу кадрів, що підтверджується копією наказу №180/о від 14 березня 2019 року та копією трудової книжки, заведеної на ім`я позивача.
 
Наказом в.о. директора Украероруху № 1120 від 26 грудня 2019 року введена в дію оновлена організаційна структура та штатний розпис керівного складу Украероруху.
 
У зв`язку з цим, наказом директора РСП «Київцентраеро» Украероруху №12 від 08 січня 2020 року була введена в дію оновлена організаційна структура РСП «Київцентраеро», а також наказом Украероруху №194 від 01 березня 2019 року «Про введення в дію штатних розписів підрозділів РСП «Київцентраеро» затверджені зміни до штатного розпису РСП «Київцентраеро».
 
21 лютого 2020 року ОСОБА_1 була попереджена про скорочення посади інженера 1-ї категорії відділу кадрів з 12 травня 2020 року. Одночасно ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади (зокрема перелік вакантних посад по Украероруху 337 вакантних посад на 16 аркушах та перелік вакантних посад по РСП «Київцентраеро» на 108,75 вакантних посад на 6 аркушах).
 
28 квітня 2020 року т.в.о. директора РСП «Київцентраеро» Украероруху звернувся до голови первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» з поданням про надання згоди про звільнення ОСОБА_1 з роботи.
 
Профком порушив перед адміністрацією Украероруху питання щодо відтермінування звільнення працівників 08 травня 2020 року та до закінчення дії карантину у зв`язку з COVID-19 на території України.
 
З рішення первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро», оформленого протоколом від 08 травня 2020 року № 79 встановлено, що за результатами розгляду листа т.в.о. директора РСП «Київцентраеро» 19.1-03/236/20 від 28 квітня 2020 року, роботодавцем, а саме, адміністрацією ДП Украерорух порушено (не виконано) вимоги статті 22 Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності» та п.п. 4.3.6. Галузевої угоди на 2018-2019 роки «У разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного чи структурного характеру, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенням їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень». Порушена стаття 42 КЗпП України, а саме: «При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації переваги в залишенні на роботі надаються: 1. Сімейним - при наявності двох і більше утриманців. 2 Особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком. 3. Працівникам з тривалим, безперервним стажем роботи на даному підприємстві». Не виконано підпункт 4.3.8. Галузевої угоди на 2018-2020 роки, де зазначено: «Не приймати на роботу нових працівників у разі умов неповної зайнятості на Підприємстві та якщо передбачається скорочення працівників аналогічних професій». Враховуючи всі ці порушення, члени профкому первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» не надають згоди на звільнення працівників відділу кадрів, а саме: ОСОБА_3 . Також Профком первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» порушив клопотання перед адміністрацією ДП «Украерорух», а саме, відтермінувати звільнення визначених працівників 08 травня 2020 до закінчення дії карантину у зв`язку COVID-19 на території України. Також члени профкому звернули увагу керівництва ДП «Украерорух» на те, що ОСОБА_1 , інженер 1-ї категорії відділу кадрів на даний момент проживає одна (без сім`ї).
 
Рішення профспілкової організації від 08 травня 2020 року № 79 містить посилання на неврахування ДП «Украерорух» суттєвих фактичних обставин та деталізоване правове обґрунтування незаконності звільнення, що свідчить про його відповідність критеріям обґрунтованості відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України, частини шостої статті 39 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
 
При цьому вказані у рішенні профспілкової організації від 08 травня 2020 року №79 порушення під час здійснення процедури звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, відповідачами не спростовані та не усунуті.
 
На підставі наказу в.о. директора Украероруху № 296/о від 26 червня 2020 року ОСОБА_1 звільнена з посади інженера 1-ї категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро» Украероруху на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП за скороченням штату працівників.
 
Позиція Верховного Суду 
 
Основною засадою (принципом) цивільного судочинства є, зокрема, диспозитивність (пункт 5 частини третьої статті 2 ЦПК України)
 
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (частина друга статті 12 ЦПК України).
 
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).
 
Позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження (пункт 2 частини другої статті 49 ЦПК України).
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частини четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2020 року в справі № 501/2316/15-ц (провадження № 61-37956св18) вказано, що: 
«статтею 235 КЗпП передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №9901/407/19 вказано, що 
«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).
Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».
 
У справі, що переглядається:
            в початковій редакції позову  ОСОБА_1 просила стягнути з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня по 24 липня 2020 року у розмірі 24 535,08 грн;
             ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просила стягнути з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
            суди встановили, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 , обчислений з виплат за останні два календарні місця що передували даті звільнення, становить 1 078,59 грн;
            кількість робочих днів за період з 01 липня 2020 року по 18 листопада 2021 року (дата прийняття постанови апеляційного суду) становить 349 днів;
            розмір середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 01 липня 2020 року по 18 листопада 2021 року, враховуючи розмір середньоденної заробітної плати (1078,59 грн) та кількість робочих днів (349) складає 376 427,91 грн.
            апеляційний суд в неправильному розмірі стягнув середній заробіток, а тому в цій частині постанову апеляційного суду належить змінити стягнувши з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 376 427,91 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстав для висновку про те, що постанова суду апеляційної інстанції в оскарженій частині постановлена без додержання норм матеріального та процесуального права і без врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2020 року по справі № 501/2316/15-ц (провадження № 61-37956св18). У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу слід задовольнити; постанову апеляційного суду в оскарженій частині змінити стягнувши з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 376 427,91 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
 
ОСОБА_1 за подання позову до суду сплатила судовий збір у розмірі 2 522,40 грн (а. с. 194, т. 1), а за подання апеляційної скарги - 3 783,60 грн (а.с.181, т. 2 та 5 738,10 грн за подання касаційної скарги), що сукупно становить 12 044,10 грн, а тому з ДП «Украерорух» на користь  ОСОБА_1 слід стягнути судовий збір у розмірі 11 441,90 грн.
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , задовольнити.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року в частині позовної вимоги ОСОБА_1  до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат змінити.
 
Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 376 427,91 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
 
Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 11 441,90 грн.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року в зміненій частині втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук