ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«20 » грудня 2021 року 

м. Харків

справа № 639/347/21

провадження № 22ц/818/4426/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого -                   Бурлака І.В., (суддя-доповідач),
суддів        -                         Хорошевського О.М., Яцини В.Б.
за участю секретаря -          Колосовської А.Р., 
учасники справи: 
позивачка –  ОСОБА_1 ,
відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд»,
треті особи – приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на заочне рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 квітня 2021 року в складі судді Гаврилюк С.М.
в с т а н о в и в:
У січні 2021 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та повернення стягненого за виконавчим написом.

Позовна заява мотивована тим, що 03 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. видано виконавчий напис № 4685, за змістом якого на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» пропонується стягнути з неї заборгованість в розмірі 19 629,50 грн.

Зазначила, що 27 липня 2020 року поштою за місцем її роботи надійшла постанова у виконавчому провадженні № 62567258 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 17 липня 2020 року, яка видана приватним виконавцем виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А.
Вказала, що про вчинення виконавчого напису вона не знала, з сумою стягнення не згодна. Вона неодноразово телефонувала та писала на електронну адресу приватного нотаріуса, однак, відповіді не отримала, тому не має на руках копії виконавчого напису № 4685 від 03 липня 2020 року.

Посилалася на те, що вказаний виконавчий напис вчинено без необхідної перевірки встановлення безспірності боргу. Приватний нотаріус, вчиняючи виконавчий напис не переконався в тому, чи вона мала безспірну заборгованість перед стягувачем, а саме, чи існувала заборгованість взагалі та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру, які існували станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначила, що наявні ознаки незаконності цієї постанови приватного виконавця, а саме те, що приватний виконавець прийняв до виконання виконавчий документ не за місцем проживання, перебування боржника або за місцезнаходженням майна боржника. Також, жодної кореспонденції, що стосується подальших дій, що відбувались у виконавчому провадженні № 60458930 їй не було доставлено та вручено. 

Вказала, що вона жодних договірних та кредитних відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» не має і ніколи не мала. 

Зазначила, що наразі на підставі постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 17 липня 2020 року з її заробітної плати за серпень, жовтень, листопад, грудень 2020 року та січень 2021 року відраховано грошову суму в розмірі 8726,95 грн.

Просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 03 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. за № 4685 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 19 629,50 грн; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на користь ОСОБА_1 грошову суму в розмірі 8726,95 грн в рахунок повернення стягненого за виконавчим написом.

Заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 квітня 2021 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 – відмовлено.

Не погоджуючись з заочним рішенням суду  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила заочне рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, вирішити питання щодо судових витрат.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини у справі, не надав належної оцінки доказам у справі, не врахував того, що вона не могла взагалі отримувати виконавчий напис самостійно для надання суду копії, а відповідач у справі ігнорує судові процеси, чим зловживає своїми процесуальними правами. Зазначила, що станом на 03 липня 2020 року у приватного нотаріуса були відсутні правові підстави для вчинення виконавчого напису № 4685. Вказала, що стягнення за виконавчим документом відбувається, а суд не вважає доказом наданий про це документ. Вважала, що про наявність виконавчого напису нотаріуса відповідач зобов`язаний був повідомити про це суд у своєму відзиві на позовну заяву з доданням копії цього виконавчого напису нотаріуса як доказу вказаного факту, та у будь-якому разі до початку розгляду справи по суті. Проте, відповідач відзив взагалі не подав, всі призначені судові засідання ігнорував та не був присутнім на них.

Відзивів на апеляційну скаргу від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

В судове засідання учасники справи не з`явилися. Матеріали справи містять відомості про належне повідомлення учасників справи. 

Заяв про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило. 

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вимог закону, обставин справи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутністю учасників справи.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу  ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково, рішення суду – скасувати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачкою не надано доказів на підтвердження сплати заборгованості або припинення зобов`язання. Також, не надано доказів на спростування розміру заборгованості, визначеного у виконавчому написі. Сама лише незгода позивачки із заборгованістю, зазначеною у виконавчому написі, не може бути безумовною підставою для задоволення позовних вимог. Отже,  ОСОБА_1 не спростувала безспірність заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, а отже позов задоволенню не підлягає.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. від 17 липня 2020 року ВП № 62567258 при примусовому виконанні виконавчого напису № 4685, виданого 03 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 19 629,50 грн звернено стягнення на доходи боржниці ОСОБА_1 , що отримує дохід від особи, якою є військова частина НОМЕР_1 ; постановлено здійснювати відрахування із доходів боржника у розмірі 20 відсотків; відрахування із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника вираховується із суми, що залишається після утримання податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у відповідності до статей 63, 70 Закону України «Про виконавче провадження» на користь стягувача, у першу чергу: витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 400,00 грн; суму боргу - 19629,50 грн; основну винагороду приватного виконавця - 1962,95 грн (10% від суми стягнення за виконавчим документом). Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника за виконавчим провадженням № 62567258, складає 21 992,45 грн (а.с.12-13).

З довідки про доходи військової частини НОМЕР_1 від 09 листопада 2020 року № 149 вбачається, що у серпні та жовтні 2020 року з заробітної плати ОСОБА_1 утримано грошові кошти по виконавчому листу в загальній сумі 3730,78 грн (а.с.14).

ОСОБА_1 звернулась до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просила призупинити стягнення боргу за виконавчим провадженням № 62567258, оскільки є підстави вважати це виконавче провадження незаконним (а.с.16).

На адресу Ради приватних виконавців України Буртна О.В. направила скаргу на дії приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. від 03 грудня 2020 року, в якій вона просила провести позапланову перевірку діяльності приватного виконавця Клітченко О.А. та у разі виявлення під час здійснення перевірки ознак дисциплінарного проступку внести вмотивоване подання до Дисциплінарної комісії приватних виконавців про притягнення приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. до дисциплінарної відповідальності шляхом винесення догани (а.с.19-20).

Також, ОСОБА_1 направила скарги від 03 грудня 2020 року на ім`я заступника начальника Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у Житомирській області та Міністра юстиції України, в яких вона просила здійснити перевірку на предмет законності дій приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. за фактом вчинення виконавчого напису та у разі виявлення незаконних дій, притягнути приватного нотаріуса ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, встановленої чинним законодавством України (а.с.21-22, 23-24).

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 грудня 2020 року у справі № 639/8399/20 скаргу ОСОБА_1 на бездіяльність службових осіб Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області, що полягає у не внесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за її заявою від 04 листопада 2020 року – задоволено, зобов`язано посадову особу Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про скоєння кримінальних правопорушень за заявою ОСОБА_1 від 04 листопада 2020 року та повідомити заявника про вказані процесуальні дії в порядку, передбаченому КПК України (а.с.17-18).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19  статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Аналіз підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, дає підстави для висновку, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. 

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88    Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. 

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (зокрема неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах: від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18).

Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Ненадання доказів щодо повідомлення боржника та недотримання тридцятиденного строку з моменту повідомлення унеможливлюють вчинення виконавчого напису, оскільки неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку. У такому випадку боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та кредитором щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Аналогічні висновки щодо необхідності повідомлення боржника про усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18), від 10 квітня 2019 року у справі № 201/11696/16 (провадження № 61-26838св18), від 18 жовтня 2019 року у справі № 591/6609/16 (провадження № 61-28093св18), від 01 квітня 2020 року у справі № 236/2511/17 (провадження № 61-17565св18), від 07 жовтня 2021 року у справі № 761/39464/16 (провадження № 61-8875св21).

Як вбачається з матеріалів справи на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. з 17 липня 2020 року знаходиться виконавчий напис № 4685, виданий 03 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 19 629,50 грн. 

При цьому, матеріали справи не містять документів, на підставі яких видавався цей виконавчий напис. 

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим кредитним договором на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим кредитним договором на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап – це вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі, й повідомлення боржника (письмова вимога про усунення порушення чи письмові повідомлення про вчинення виконавчого напису). Проте, нотаріально завіреного кредитного договору, на підставі якого здійснювався виконавчий напис матеріали справи не містять. Повідомлення про початок процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим кредитним договором на підставі виконавчого напису нотаріуса Буртній О. В. не надсилалось. 

Заявляючи даний позов, позивачка вказала саме на ці порушення, які є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та задоволенню позову в цій частині.

Разом з тим, в частині повернення стягненого за виконавчим написом ОСОБА_1 слід відмовити, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Частиною першою статті 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно з частиною другою статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Згідно з практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та з принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторін. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам доказів не збирає.

Положення вищезазначених процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.

Матеріали справи не містять доказів зарахування коштів в розмірі 8726,95 грн на рахунок товариства. Із наданої до апеляційної інстанції копії довідки також цього не вбачається. Крім того, ця копія належним чином не оформлена, тому не може слугувати належним та допустимим доказом, як це передбачено статтями 77, 78 ЦПК України, для задоволення позову ОСОБА_1 в цій частині. 

На виконання загальних засад цивільного судочинства щодо змагальності сторін, рівності їх прав щодо подання доказів та доведеності перед судом їх переконливості, доведення тих обставини, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, позивачка під час розгляду справи не довела належними і допустимими доказами зарахування суми для її повернення.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, докази подаються сторонами, кожна з якої, має довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі № 752/10136/19 (провадження № 61-11995св21).

За таких обставин судове рішення, яке перевіряється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, підлягає скасуванню з частковим задоволенням позову та апеляційної скарги позивачки, оскільки суд першої інстанції на обставини у справі уваги не звернув, не надав належної оцінки наявним доказам у справі та дійшов помилкового висновку щодо відмови ОСОБА_1 в задоволенні позову в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. З тих самих підстав позов ОСОБА_1 в частині повернення стягненого за виконавчим написом задоволенню не підлягає за недоведеністю.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу задоволено частково, з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на користь ОСОБА_1  підлягає стягненню судовий збір в розмірі 2270, 00 грн за подачу позову та апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.376, ст.ст.381-384, 389 ЦПК України
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Заочне рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 квітня 2021 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та повернення стягненого за виконавчим написом – задовольнити частково.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 03 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем за № 4685 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 19 629,50 грн.
В іншій частині в задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на користь ОСОБА_1  2270, 00 грн судового збору за подачу позову та апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий                                                            І.В. Бурлака

Судді                                                                 О.М. Хорошевський

                                                                       В.Б. Яцина

Повний текст постанови складено 22 грудня 2021 року.