П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 191/1238/21
провадження №51-4879км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Веселий Кут Васильківського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 289 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, звільнено на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Судом прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 грудня 2020 року приблизно о 19:00, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , підійшов до водійських дверцят автомобіля ВАЗ-21051 (д.н.з. НОМЕР_1 ), за допомогою фізичної сили відчинив їх, потрапив до салону автомобіля і, перебуваючи за кермом, зімкнув дроти запалення, привів в дію двигун даного автомобіля, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
Вказане кримінальне провадження розглянуто місцевим судом відповідно до положень, визначених ч. 3 ст. 349 КПК.
Не погоджуючись із вказаним вироком місцевого суду захисник звернувся із апеляційною скаргою, в якій оспорював правову кваліфікацію дій засудженого, звертав увагу на те, що ОСОБА_7 лише привів у дію двигун автомобіля у стані крайньої необхідності через страх за своє життя, що свідчить про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК. Сторона захисту стверджувала, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як замах на незаконне заволодіння транспортним засобом. Також захисник вказував на істотні порушення вимог КПК, допущені місцевим судом під час застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК.
Ухвалою судді Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника відмовлено.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує про помилкові висновки апеляційного суду щодо оскарження захисником у апеляційній скарзі фактичних обставин справи, тоді як у апеляційній скарзі ставилося питання про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК і необхідність кваліфікації його дій як замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, а також про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону під час застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу сторони захисту і просила її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи і дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається з матеріалів провадження, захисник, вказуючи про незаконність та необґрунтованість вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року, оскаржив його в апеляційному порядку, однак ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року, з посиланням на положення ч. 2 ст. 394 КПК, було відмовлено у відкритті апеляційного провадження.
Це судове рішення мотивовано тим, що вирок місцевого суду постановлено із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК, а тому він не може бути переглянутий в апеляційному порядку з підстав, вказаних у апеляційній скарзі захисника, які в суді першої інстанції ніким не заперечувалися.
З таким висновком судді-доповідача апеляційного суду колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що місцевий суд під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 визначив обсяг та порядок дослідження доказів, що підлягають дослідженню, із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК, при цьому обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують особу останнього.
Статтею 392 КПК визначено судові рішення, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 392 КПК передбачено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені вироки, крім випадків, передбачених ст. 394 КПК.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що в апеляційній скарзі сторона захисту зазначала про неправильну кваліфікацію місцевим судом дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК, вказуючи на необхідність кваліфікації дій обвинуваченого як замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом. Також захисник звертав увагу на допущені судом процесуальні порушення під час вирішення питання щодо розгляду справи у спрощеному порядку на підставі ч. 3 ст. 349 КПК (не з`ясовано судом правильність розуміння значення особою наслідків розгляду справи у спрощеному порядку) й взагалі про безпідставне застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК у зв`язку з тим, що пояснення обвинуваченого, надані ним в суді першої інстанції, суттєво відрізнялися від фабули пред`явленого обвинувачення.
Відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника, суддя-доповідач апеляційного суду не врахував, що вказані стороною захисту у скарзі обставини не відносяться до тих обставин, про які зазначено в ч. 2 ст. 394 КПК. 
Національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
Такий висновок зроблено у постанові ВП ВС від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18) і він кореспондує із позицією ЄСПЛ, висловленою у рішенні «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року.
З огляду на викладене колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом права на оскарження вироку місцевого суду в апеляційному порядку.
Зі змісту оскаржуваної ухвали судді-доповідача апеляційного суду вбачається, що, перевіряючи апеляційну скаргу захисника, суддя-доповідач встановив відсутність порушень під час застосування місцевим судом положень ст. 349 КПК, про що сторона захисту наголошувала у своїй апеляційній скарзі. Тобто суддя-доповідач вдався до оцінки та перевірки доводів апеляційної скарги, що не передбачено на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, оскільки така перевірка має здійснюватися судом апеляційної інстанції колегіально у складі, визначеному ч. 4 ст. 31 КПК, під час апеляційного розгляду кримінального провадження (матеріалів провадження) по суті.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Оскільки у цьому кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції не було враховано того, що вирок суду першої інстанції оскаржувався у зв`язку із неправильною кримінально-правовою оцінкою вчиненого діяння і можливість такого оскарження КПК не обмежена, колегія суддів вважає, що підстав для відмови у відкритті апеляційного провадження з посиланням на ст. 394, 399 КПК не було.
З урахуванням наведеного касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 436–438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ: 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3