ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9758/21 Справа № 174/814/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Борцова А. А. Суддя у 2-й інстанції - Демченко  Е. Л.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року        колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

                головуючого - судді Демченко Е.Л.
                суддів - Куценко Т.Р., Макарова М.О. 

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, без повідомлення учасників справи, в м.Дніпро апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на рішення Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року по справі за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, -

в с т а н о в и л а:

       У вересні 2019 року акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі - АТ «ОГРС «Дніпропетровськгаз») звернулось до суду з позовом до  ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, мотивуючи його тим, що ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються позивачем за адресою: АДРЕСА_1 , встановлені газові прилади: плита газова, індивідуальне опалення та лічильник газу, зареєстровано 2 особи. 11 грудня 2018 року за адресою надання послуг було виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, цього ж дня у присутності споживача складено акт про виявлення порушень №2649, протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи №2649 та акт про порушення №2649.
       Зазначали, що 20 грудня 2018 року було проведено експертизу знятого лічильника газу та виявлено порушення цілісності корпусу лічильника, а саме: «на захисному склі відлікового механізму навколо технологічного отвору з нижньої частини наявні подряпини. Всередині відлікового механізму присутні конструктивні зміни, не передбачені заводом-виробником (відома шестерня зафіксована на валу за допомогою речовини схожої на клей», усередині самого лічильника виявлено втручання, а саме: «всередині відлікового механізму на валу шестерні присутня пружина, не передбачена заводом-виробником», що зафіксовано в підпунктах 1.3.,1.5 пункту 1 акта про порушення.
       Вказували, що висновком комісії лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу з вини споживача, оскільки виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу з метою зниження його показників, що свідчить про несанкціоноване втручання в роботу лічильника з боку відповідача. За результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення акта про порушення від 11 грудня 2018 року №2649 та складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 11 жовтня 2017 року по 30 листопада 2018 року у розмірі 90 015,52 грн.
       Посилаючись на те, що 07 березня 2019 року відповідачу було направлено рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу газу, але станом на дату звернення до суду нарахована сума не сплачена., просили суд ухвалити рішення, яким стягнути з ОСОБА_1 вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 90 015,52 грн. та вирішити питання розподілу судових витрат.
       Рішенням Вільногірського міського суду Дніпропетровської області
від 22 липня 2020 року у задоволенні позову АТ «ОГРС «Дніпропетровськгаз» відмовлено. 
       В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов. 
       Апеляційна скарга мотивована тим, що факт відсутності пошкодження пломби не свідчить про відсутність факту несанкційованого втручання в роботу лічильника газу. Лічильник відповідача висновком експертизи визнано непридатним для комерційного обліку газу. Кодекс ГРС не покладає на оператора обов`язку з`ясувати хто саме вчинив порушення, достатньо лише самого факту фіксації порушення. 
       Постановою Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року апеляційну скаргу АТ «ОГРС «Дніпропетровськгаз» задоволено, рішення Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року скасовано. Позов АТ «ОГРС «Дніпропетровськгаз» задоволено.
       Постановою Верховного Суду від 15 вересня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року скасувано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
       Згідно з п.1 ч.1 ст.274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи.
       Відповідно до ч.1 ст.368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями встановленими цією главою.
       Для цілей цього кодексу малозначними справами є: справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.1 ч.6 ст.19 ЦПК України).
       Зважаючи на те, що ціна позову у даній справі 90 015,52 грн. та не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без виклику сторін.
       Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
       Відповідно до ст.ст.263,264 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим та має стосуватися, зокрема питань: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини сторін випливають із установлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин тощо.
       Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає з огляду на таке.
       Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
       Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.
       Встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що позивач АТ «ОГРС «Дніпропетровськгаз» здійснює діяльність з розподілу природного газу в межах території Дніпропетровської області.
       Відповідач ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються АТ «ОГРС «Дніпропетровськгаз» за місцем її реєстрації та знаходження об`єкта, до якого надаються послуги: АДРЕСА_2 . Встановлено індивідуальний газовий лічильник газу, відкрито особовий рахунок, зареєстровано 2 особи.
       Згідно з актом від 20 жовтня 2016 року №67/16 про зняття/встановлення побутового газового лічильника (на/після держповірки) споживачу ОСОБА_1 встановлено лічильник газу марки Самгаз RS/2001-2 типу G-4, рік випуску - 2016, зав. №5690796, встановлена пломба № С30079632 на штуцерах.
       11 грудня 2018 року працівниками оператора ГРМ у присутності споживача у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, проведено демонтаж лічильника газу для направлення його на експертизу, про що складено протокол № (о/р) 2649 та акт про порушення №2649.
       20 грудня 2018 року проведено експертизу лічильника газу. Згідно з висновком комісії, лічильник газу визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно з пунктами 1.3, 1.5 та пунктом 6.4.1 Р50-071-98 з вини споживача, виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу з метою заниження його показників. Споживач повідомлений про додаткові нарахування згідно з висновками цього акта.
       26 грудня 2018 року вказаний акт розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення кодексу Газорозподільної системи, прийнято рішення про проведення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу згідно з пунктом 11 (1) глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 11 грудня 2017 року по 30 листопада 2018 року за граничними об`ємами у розмірі 90 015,52 грн.
       14 січня 2019 року розрахунок на оплату збитків направлено
 ОСОБА_1 за місцем проживання, на час звернення з вказаним позовом рахунок споживачем не оплачено.
       Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності вимог, оскільки позивач не надав беззаперечних доказів, які б підтверджували як факт вчинення відповідачем дій з несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, зокрема внесення до нього конструктивних змін, не передбачених заводом-виробником, так і факт викривлення ОСОБА_1 показників обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням), її вина позивачем не доведена. 
       Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
       Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, врегульовано Цивільним кодексом України та Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 року
       Відповідно до ст.11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі.
       Відповідно до ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
       Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
       Відповідно до ст.ст.610,611 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1)припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
       Згідно з ч.1 ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
       Відповідно до пункту 7 глави 3 розділу 6 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює Державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі-Кодекс), фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунку Оператора ГРМ та/або документальне підтверджене споживання природного газу.
       Відповідно до п.4 глави 6 Розділу Х Кодексу ГРМ, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.
       Згідно до п.4 глави 1 Розділу І Кодексу ГРМ, несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу», «приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ»
       У п.3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, зазначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
       Як вбачається із матеріалів справи, під час перевірки домоволодіння відповідача було виявлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме рух лічильного механізму ривками.
       Виявлене порушення зафіксовано в акті № 2649 від 11 грудня 2018 року (а.с.5) та проведено демонтаж лічильника газу марки Самгаз RS/2001-2 типу G-4, рік випуску 2016, зав. №5690796, для направлення його на експертизу в лабораторію ПАТ «Дніпропетровськгаз», про що складено протокол №(о/р) 2649 від 11 грудня 2018 року про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (а.с.5, на звороті), акт про порушення №2649, у яких відповідачка підписалася особисто (а.с.6).
       20 грудня 2018 року було проведено експертизу знятого лічильника газу марки Самгаз RS/2001-2 типу G-4, рік випуску 2016, зав. №5690796, комісією до складу якої входить представник державного підприємства «Дніпростандартметрології». Згідно з п.п.1.3. п.1 акту експертизи лічильника газу №372 від 20.12.2018 року при перевірці лічильника газу на предмет цілісності відлікового механізму та корпусу ЗВТ виявлено: на захисному склі відлікового механізму навколо технологічного отвору з нижньої частини наявні подряпини. Всередині відлікового механізму присутні конструктивні зміни не передбачені заводом-виробником (відома шестерня зафіксована на валу за допомогою речовини схожої на клей). Відповідно до п.1.5. п.1 при перевірці наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ виявлено: всередині відлікового механізму на валу шестерні присутня пружина, не передбачена заводом-виробником. Згідно висновку викладеного в акті експертизи лічильника газу - лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно з п.1.3.,1.5. та п.6.4.1. Р50-071-98 з вини споживача, виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу з метою заниження його показників. Споживач повідомлений про додаткові нарахування згідно висновків даного акту. Лічильник запаковано в поліетиленовий пакет, який опломбовано охоронної пломбою № с 44949638 та видано споживачу на руки, при проведенні експертизи була присутня відповідачка ОСОБА_1 , яка в даному акті підписалася (а.с.7).
       Відповідно до п.п.1 п.11 гл.5 р.XI Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
       При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
       При складанні акта-розрахунку враховується зокрема розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.
       У п.12 гл.5 р.XI Кодексу ГРС встановлено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
       Відповідно п.1 глава З Розділу 11 Кодексу ГРС, якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
       26 грудня 2018 року вказаний акт був розглянутий комісією по розгляду актів про порушення кодексу ГРС та комісією прийнято рішення про проведення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу згідно п.11 (1) глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 11 грудня 2017 року по 30 листопада 2018 року по граничним об`ємам за цінами ВТВ на суму 90 015,52 грн. (а.с.10)
       Згідно копії розрахунку від 26 грудня 2018 року, акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості від 26 грудня 2018 року та рахунку на оплату збитків від 26 грудня 2018 року, об`єм необлікованого (донарахованого) природного газу становить 6738,83 м3, загальний розмір завданих відповідачем збитків позивачу становить 90 015,52 грн. (а.с.11-13).
       Доказів, які спростовують факт несанкціонованого втручання відповідача в систему газопостачання суду не надано. Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
       Суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення порушив норми матеріального права та дійшов до хибного висновку про відмову у задоволенні позовних у наслідок ненадання позивачем беззаперечних доказів, які б підтверджували, як факт вчинення відповідачкою ОСОБА_1 дій по несанкціонованому втручанню в роботу лічильника газу, зокрема внесенню до нього конструктивних змін не передбачених заводом - виробником, так і факт викривлення останньою даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку необліковуються, обліковуються частково чи з порушенням), її вина позивачем не доведена, з наступних підстав.
       Відповідно до п.4 гл.6 Розділу 10 Кодексу за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вимірів об`єму газу та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.
       Згідно п.4 глави 1 Розділу 1 Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
       Приховані заходи це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.
       Отже, саме відповідач, як споживач має нести відповідальність за цілісність та збереженість газового лічильника.
       Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п.п.1.3. п.1 акту експертизи лічильника газу № 372 від 20 грудня 2018 року при перевірці лічильника газу на предмет цілісності відлікового механізму та корпусу ЗВТ виявлено: на захисному склі відлікового механізму навколо технологічного отвору з нижньої частини наявні подряпини. Всередині відлікового механізму присутні конструктивні зміни не передбачені заводом-виробником (відома шестерня зафіксована на валу за допомогою речовини схожої на клей). Відповідно до п.1.5. п.1 при перевірці наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ виявлено: всередині відлікового механізму на валу шестерні присутня пружина, не передбачена заводом-виробником. Згідно висновку викладеного в акті експертизи лічильника газу - лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно з п.1.3.,1.5. та п.6.4.1. Р50-071-98 з вини споживача, виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу з метою заниження його показників.
       На підставі наведеного вище колегія суддів вважає, що факт порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем знайшов своє підтвердження та з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заборгованість за не облікова ний (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 90 015, 52 грн.
       На підставі ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума судових витрат, сплачених при подачі позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 4 802,50 грн.
       Керуючись ст.ст.374,376,382-384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» задовольнити. 

       Рішення Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.

        Позов акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу задовольнити. 

       Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (ЄДРПОУ 03340920) вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 90 015,52 грн. 

       Стягнути з  ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» судові витрати в розмірі 4 802,50 грн. 

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів. 

       Повний текст постанови складено 21 грудня 2021 року.

               Головуючий:                                                Демченко Е.Л.

               Судді:                                                        Куценко Т.Р.

                                                                               Макаров М.О.