ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/8079/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)
суддів:   Антоніка С.Г., Іванова О.Г.
секретар судового засідання: Ковзиков  В.Ю.
Учасники процесу не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу      Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради 
на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2021 року (суддя Ярошенко В.І.)   про забезпечення  позову у справі № 904/8079/21 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпробудгруп - 21", м. Нікополь, 
до відповідача-1 Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради, м. Дніпро
відповідача-2 Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , м. Дніпро   
про визнання незаконними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю “ДНІПРОБУДГРУП-21” звернувся до Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради  із позовом про  визнання незаконним та скасування рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю “ДНІПРОБУДГРУП-21”, зазначене у інформації уповноваженої особи Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради, оформленого у вигляді протоколу № 591 уповноваженої особи від 26.08.2021 за предметом: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, номер оголошення UA-2021-07-30-001052-с; визнання незаконним та скасування рішення про визнання переможця Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , зазначене у інформації уповноваженої особи Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради, оформленого у вигляді протоколу № 602 уповноваженої особи від 30.08.2021 за предметом: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, номер оголошення UA-2021-07-30-001052-с та повідомлення про наміри укласти договір про закупівлю UA-2021-07-30-001052-c від 30.08.2021; зобов`язання Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради прийняти рішення про відміну відкритих торгів, номер оголошення UA-2021-07-30-001052-с у зв`язку з неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Ухвалою суду від 06.10.2021 прийнято до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРОБУДГРУП-21" про збільшення позовних вимог (вх. 47493/21 від 30.09.2021) в частині визнання недійсним договору № 317 від 21.09.2021, укладеного між Управлінням з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 44124263) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) за наслідками процедури закупівлі ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, номер оголошення UA-2021-07-30-001052-с. 
Залучено до участі у справі співвідповідача (відповідача-2) - Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
Позовна заява, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, обґрунтована тим, що за результатами проведених аукціонів 20.08.2021 позивач був обраний переможцем з ціновою пропозицією 1     444332, 83 грн. з ПДВ та 1181000, 01 грн. з ПДВ.
Проте, протокольними рішеннями уповноваженої особи відповідача-1 від 26.08.2021 та від 27.08.2021 відхилено тендерні пропозиції позивача та визначено переможцем закупівлі іншого учасника торгів з найвищими ціновими пропозиціями у розмірі 1     934 986,54 грн. - ФОП ОСОБА_1 .
Також від  позивача надійшла  заява про забезпечення позову у  даній справі.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2021 року у справі №904/8079/21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю “ДНІПРОБУДГРУП-21” про забезпечення позову задоволено частково.
Суд заборонив Управлінню з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради виконання будь-яких дій за договором №317 від 21.09.2021 року, укладеним з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1  до набрання законної сили рішення у справі.
Також суд заборонив Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 виконання будь-яких дій за договором №317 від 21.09.2021 року, укладеним з Управлінням з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради  до набрання законної сили рішенням у справі.
Не погодившись з ухвалою суду,  відповідач 1 - Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2021 року у справі № 904/8079/21 та постановити нову, якою відмовити в задоволенні заяви в повному обсязі.      
В обґрунтування своєї  скарги апелянт посилається на неправильне застосування  норм  процесуального права,  неповне з`ясування обставин справи, не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Зокрема, апелянт посилається на те, що заходи до забезпечення позову не є  співрозмірними з заявленими позивачем вимогами, оскільки співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Апелянт зазначає, що Рішенням  постійно діючої адміністративної колегії  Антимонопольного комітету України було відмовлено  ТОВ « Дніпробудгруп-21»  у задоволенні скарги на рішення уповноваженої особи щодо  процедури закупівель,  і дане рішення  є чинним і не оскаржувалось позивачем,  а тому  вжиття заходів  забезпечення позову не є  адекватним у  даному спорі.
Крім того,  апелянт посилається на те, що  предмет   скарги безпосередньо  пов`язаний з предметом  позовної заяви,  і вжитий судом захід забезпечення позову фактично  є тотожним  задоволенню заявлених позовних вимог. 
Застосування   такого заходу забезпечення позову як заборона  відповідачам вчиняти  будь-які дії на виконання укладеного договору, призводить до блокування господарської діяльності  відповідачів і за умови недоведеності  наявності порушеного права заявника свідчить про  його неспівмірність та порушує збалансованість інтересів сторін. 
Також апелянт посилається на те, що у поданій до суду заяві про забезпечення позову заявником не зазначено, яким чином невжиття заявленого заходу забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування ухвали Господарського суду від 06.10.21 у справі №904/8079/21 та відмови  в задоволені заяви про забезпечення позову в повному обсязі.
 Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2021 відкрито апеляційне провадження у справі; судове засідання призначено на 01.12.2021; сторонам наданий строк для подачі відзиву, заяв, клопотань. 
Через відпустку суддів Дарміна М.О. та Антоніка С.Г., а також з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 01.12.2021, не відбулось.
06.12.2021 року розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/8079/21 у зв`язку з довготривалою відпусткою судді Дарміна М.О.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2021, справу №904/8079/21 передано колегії суддів у складі: Березкіна О.В. (головуючий, доповідач), судді: Іванов О.Г., Антонік С.Г.      
 Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2021року розгляд апеляційної скарги призначено на 16.12.2021рік о 9 годині.
Учасники процесу не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.
В судове засідання 16.12.2021 року представник апелянта не з`явився, надавши суду клопотання  про  перенесення розгляду справи, яке обгрунтовано неможливістю  бути присутнім на засіданні.
Розглянувши дане клопотання, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до  ст. 273 ГПК України,   апеляційна скарга  на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів здня постановлення  ухвали про відкриття  апеляційного провадження.
Відповідно до    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року  №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини  від 08.11.2005  року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року  у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року  у справі "Красношапка проти України").
На думку колегії суддів,  позивач не надав жодного доказу  на підтвердження   обставин  неможливості    представника   взяти участь в судовому засіданні з метою реалізації  своїх прав  на участь у розгляді справи, або скористуватися допомогою   інших фахівців. 
Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених             ст.  42 ГПК  України, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи та вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
18.11.2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпробудгруп -21"  подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив апеляційну скаргу Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Дніпропетьровської області від 06.10.2021 року  у справі № 904/8079/21 залишити без змін ( а.с.43,т.1).
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи,  перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись до Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради, м. Дніпро  із  заявою про забезпечення позову, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпробудгруп - 21" посилався на те, що  невжиття заявленого заходу забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову  та заборонивши Управлінню з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради виконання будь-яких дій за договором №317 від 21.09.2021 року, укладеним з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 до набрання законної сили рішення у справі; Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1   виконання будь-яких дій за договором №317 від 21.09.2021 року, укладеним з Управлінням з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради  до набрання законної сили рішення у справі, суд першої інстанції виходив з того, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачам-1, 2 вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання договору № 317 від 21.09.2021 до прийняття рішення по суті (у разі задоволення позовних вимог у даній справі), призведе до порушення прав позивача та унеможливить їх відновлення в повному обсязі в майбутньому.
          Проте, колегія суддів не погоджується з такими  висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 139 ГПК України, заява про забезпечення позову повинна містити обгрунтування  необхідності забезпечення  позову, але заява  позивача,     окрім  викладення обставин справи та норм процесуального законодавства, жодного обгрунтування  необхідності забезпечення позову, не містить.
Згідно зі статтею 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Таким  чином, обгрунтування необхідності забезпечення позову  потребує  доказування обставин, з якими  пов`язано вирішення   питання про забезпечення позову. Забезпечення   позову  застосвується  як гарантія  задоволення законних прав позивача.
Як вбачається з матеріалів справи,     позивач вважає, що   його права порушені та підлягають захисту внаслідок відхилення його пропозиції під час процедури публічних закупівель внаслідок допущеної технічної помилки та описки при оформленні тендерної пропозиції.
Разом з цим, Рішенням  постійно діючої адміністративної колегії  Антимонопольного комітету України від 16.09.2021 року № 21104-р/пк-пз   було відмовлено  ТОВ                                  « Дніпробудгруп-21»  у задоволенні скарги на рішення  уповноваженої особи, відповідальної за проведення та організацію закупівель  в управління з питань  самоорганізації населедння Дніпровської міської ради  від 26.08.2021 року. 
Дане рішення  є чинним  і не оскаржувалось позивачем.
Згідно з частиною 1 статті 137 ГПК  України, позов забезпечується, у тому числі   забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має     здійснити оцінку обґрунтованості доводів     заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
-          розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
-          забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
-          наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;
-          імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
З матеріалів справи вбачається, що предметом судового розгляду у даній справі є вимога позивача до відповідачів про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю “ДНІПРОБУДГРУП-21” зазначене у інформації уповноваженої особи Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради, оформленого у вигляді протоколу № 591 уповноваженої особи від 26.08.2021 за предметом: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, номер оголошення UA-2021-07-30-001052-с; визнання незаконним та скасування рішення про визнання переможця Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , зазначене у інформації уповноваженої особи Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 44124263), оформленого у вигляді протоколу № 602 уповноваженої особи від 30.08.2021 за предметом: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, номер оголошення UA-2021-07-30-001052-с та повідомлення про наміри укласти договір про закупівлю UA-2021-07-30-001052-c від 30.08.2021; зобов`язання Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради прийняти рішення про відміну відкритих торгів, номер оголошення UA-2021-07-30-001052-с у зв`язку з неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; визнання недійсним договір № 317 від 21.09.2021, укладений між Управлінням з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за наслідками процедури закупівлі ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, номер оголошення UA-2021-07-30-001052-с.
Оскільки у даному випадку позивач звернувся до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі                             № 910/1040/18).
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе відновити свій правовий стан, який існував до імовірного порушення його прав.
Проте, позивачем не надано  доказів того, що внаслідок   відміни торгів  або визнання договору  недійсним,  його право   буде поновлено і   яким   чином. 
Крім того,  заходи до забезпечення позову повинні бути  співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність  передбачає  співвідношення господарським  судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення  позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті  невжиття цих  заходів, з урахуванням відповідності  права чи  законного інтересу, за захистом  яких заявник  звертається до суду, та майнових  наслідків заборони відповідачу  здійснювати відповідні дії.
Вирішуючи питання  щодо  співрозмірності вжитих заходів, колегія суддів враховує, що відхилення пропозицій позивача, визначення переможцем Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 та укладення договору між Управлінням з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 здійснено - 21.09.2021, а  укладений договір передбачає загальний строк надання послуг за кодом ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт - до 31.12.2021. 
Згідно   процедури закупівель,  кошти  на закупівлю виділяються  відповідно до Програми сприяння діяльності об`єднань  співвласників багатоквартирних  будинків, житлово-будівельних кооперативів у багатоквартирних будинках міста Дніпра на 2020-2024 роки, відповідно до якої фінансування  проводиться 75% за кошти  міського бюджету та 25% за рахунок об`єднань співвласників багатоквартирних  будинків, житлово-будівельних кооперативів у багатоквартирних будинках міста Дніпра.
Згідно Порядку використання коштів на  дану програму,  фінансування Програми здійснюється  за рахунок коштів міського бюджету в межах  щорічних  запланованих асигнувань, а тому  заборона   відповідачам вчиняти  певні дії з виконання  договору  впливає на права   інших  осіб - об`єднань  співвласників багатоквартирних  будинків, житлово-будівельних кооперативів у багатоквартирних будинках міста Дніпра, що також    свідчить про неспівмірність  застосованих заходів забезпечення позову та не дотримання  збалансованості інтересів  сторін, у тому числі  прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду,  чи майнових наслідків від заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Заходи забезпечення позову повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. 
Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18, у постанові Верховного Суду від 10.11.2020 у справі                 № 910/1200/20.
Колегія  суддів вважає, що оскільки предметом судового розгляду у цій справі є вимога позивача до відповідачів про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю “ДНІПРОБУДГРУП-21, зобов`язання Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради прийняти рішення про відміну відкритих торгів та визнання недійсним договору, укладеного за їх результатом, то у цьому випадку заявлені позивачем заходи забезпечення позову мають ознаки вирішення справи по суті. 
При цьому, оцінюючи необхідність забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача та співмірність наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення, колегія суддів  вважає, що суд першої інстанції, задовольняючи  заяву про забезпечення позову,  не врахував ступінь доведеності позивачем зв`язку між змістом порушеного права, інтересу та зі способом і наслідками забезпечення позову, адже ймовірне задоволення позовних вимог у даній справі не призведе до автоматичного та безумовного визнання позивача переможцем торгів чи визнання за ним права на укладання спірного  договору.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що  відсутні підстави для задоволення заяви позивача про забезпечення позову, а  тому ухвала суду   першої інстанції   у відповідності до ч.1 ст.277 ГПК України підлягає скасуванню з  відмовою у задоволенні  заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

 Апеляційну скаргу      Управління з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради  – задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2021 року  у справі № 904/8079/21 - скасувати.
Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпробудгруп - 21"  про забезпечення позову.
     Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 22.12.2021року

Головуючий суддя                                                                     О.В.Березкіна       
                         
Суддя                                                                                            О.Г.Іванов 

Суддя                                                                                            С.Г.Антонік