СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року                         м. Харків                        Справа № 922/4128/19  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гребенюк Н.В. , суддя  Шутенко І.А.

при секретарі Мальченко О.О.
за участю представників сторін:
кредитора – Менченя К.В.
Лютова О.В. – особисто
інші учасники справи не з`явились
розглянувши апеляційну скаргу ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" (вх.№3512Х/1) на ухвалу господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі № 922/4128/19, повний текст якої складено та підписано у приміщенні господарського суду Харківської області 22.10.2021 суддею Усатим В.О., постановлену за результатами розгляду заяви ліквідатора боржника       (вх. 17906 від 02.08.2021) про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівника та засновника боржника
за заявою ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс", м. Київ                                             
про визнання банкрутом ПП "Техно Канстракшен", м. Харків,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.01.2020, крім іншого, відкрито провадження у справі про банкрутство ПП "Техно Канстракшен", м. Харків, код ЄДРПОУ 38494401. Визнано грошові вимоги ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" (код 40227482; м. Київ) до боржника у розмірі 410115,44 грн. Введено мораторій на задоволенні вимог кредиторів. Введено процедуру розпорядження майном Приватного підприємства "Техно Канстракшен".
Призначено розпорядником майна ПП "Техно Канстракшен" арбітражного керуючого Шевченко Віталія Євгеновича.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 03.02.2021 відсторонено арбітражного керуючого  Шевченка В.Є.  від виконання повноважень ліквідатора ПП "Техно Канстракшен", арбітражного керуючого Рабчуна Р.О. призначено ліквідатором боржника.
02.08.2021 на господарського суду Харківської області від арбітражного керуючого Рабчуна Р.О. надійшла заява (вх. 17906), в якій просить стягнути солідарно з ОСОБА_1 (попереднього керівника банкрута) та ОСОБА_2 (засновник банкрута), на користь ПП "Техно Канстракшен" грошові кошти в розмірі    410115,44 грн. Заява подана з посиланням на ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. 215 ГК України.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі № 922/4128/19 у задоволенні заяви (вх. 17906 від 02.08.2021) ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника відмовлено. 
Зокрема, суд зазначив, що ліквідатором  боржника не наведено, які конкретні дії (бездіяльність) Лютова О.В. та Петріщевої Г.С. довели підприємство до стану неплатоспроможності, арбітражним керуючим не надано жодних належних доказів на підтвердження вчинення зазначеними особами умисних дій (бездіяльності), які б призвели до погіршення платоспроможності ПП "Техно Канстракшен". Крім того, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про те, що попередній керівник ПП "Техно Канстракшен" Лютов О.В. та засновник ОСОБА_2 приймали  рішення, що спрямовані на зменшення активів підприємства також відсутні належні докази або обґрунтовані пояснення на підтвердження вини   ОСОБА_3 та/або ОСОБА_2 в умисному доведенні ПП "Техно Канстрашен" до банкрутства.
ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс"  із вказаною ухвалою суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить про таке.
“ 1.Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою в інтересах скаржника (кредитора).
2. Ухвалу господарського суду Харківської області, від 21.10.2021 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити заяву ліквідатора ПП "Техно Канстракшен" (Ідентифікаційний код 38494401; вул. Алчевських, буд. З, м. Харків, 61002) про покладення на керівника Боржника - ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) та засновника Боржника - ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ; АДРЕСА_2 ) субсидіарної відповідальності та стягнути з  ОСОБА_3  на користь ПП "Техно Канстракшен" грошові кошти в розмірі 410 115 грн 44 коп.”
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, зокрема, те, що в порушення  ч. 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України суд першої інстанції не врахував правові позиції Верховного Суду щодо застосування норм права в подібних правовідносинах, а саме:
- постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського  суду  від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16;
- постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського  суду  від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції проігнорував факт ненадання відповідачем суду жодних належних та допустимих доказів вжиття ним як керівником підприємства всіх необхідних заходів для належного виконання зобов`язань із своєчасного погашення заборгованості перед кредиторами та недопущення критичного фінансового стану підприємства. Також, на думку апелянта, суд першої інстанції протиправно відкинув такий доказ, як аналіз фінансово-господарської діяльності боржника за трирічний період, що передував відкриттю провадження у справі про банкрутство боржника, тобто - за період після 21.12-2017 як  неповний та недоведений, не враховуючи відсутність обов`язку ліквідатора проводити аналіз фінансово-господарської діяльності боржника поза трирічним строком, а також неможливість проведення такого аналізу. Суд першої інстанції, на думку апелянта,  протиправно зазначив про обов`язок ліквідатора здійснювати аналіз можливих/ймовірних дій боржника, який не передбачений законодавством, чим порушив вимоги ст.236 ГПК України.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.11.2021, зокрема,  відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою, розгляд справи призначено на 14.12.2021
10.12.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від засновника ПП "Техно Канстракшен" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№14439), в якому він проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду - залишити без змін.
10.12.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від колишнього директора ПП "Техно Канстракшен" Лютова О.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№14440), в якому він проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду - залишити без змін.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 оголошено про перерву у розгляді справи до 18.01.2022.
28.12.2021 від апелянта надійшли додаткові пояснення по справі.
В судове засідання, призначене на 18.01.2022, з`явились представник апелянта та колишній директор боржника, інші учасники справи не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про час та місце проведення судового засідання, про що свідчить відмітка на зворотній стороні ухвали про оголошення перерви у розгляд справи.
Відповідно до частини 12  статті 270 ГПК України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності зазначених представників, за наявними у матеріалах справи доказами.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та  відзиві на неї, проаналізувавши  доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника кредитора та фізичної особи ОСОБА_1 ,  з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, зважаючи на наступне.
Дата запису проведення державної реєстрації ПП "Техно Канстракшен" (код ЄДРПОУ     38494401) -  03.01.2013.
Засновником підприємства є ОСОБА_2 , керівником -   ОСОБА_3 .
Види діяльності підприємства, крім іншого, неспеціалізована оптова торгівля.
Провадження у справі про банкрутство ПП "Техно Канстракшен" відкрито 30.01.2020 за заявою ініціюючого кредитора ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс", вимоги якого ґрунтуються на рішенні господарського суду Харківської області від 30.10.2018 у справі № 922/2500/18 , якими присуджено до стягнення з ПП "Техно Канстракшен" на користь ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" 404054,62 грн безпідставно отриманих коштів, 6060,82 грн судового збору.
Рішення набрало законної сили. На виконання рішення виданий відповідний наказ, який пред`явлений ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" до виконання приватному виконавцю Родіну Г.В. 05.03.2019, відкрито виконавче провадження щодо виконання наказу господарського суду Харківської області № 922/2500/18, виданого 16.01.2019 в загальній сумі стягнення 410 115,44 грн.
06.11.2019 приватним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документу наказу господарського суду Харківської області від 16.01.2019 № 922/2500/18 стягувачу. В постанові встановлено, що у боржника відсутнє майно, на яке можна звернути стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до Закону заходи щодо розшуку майна боржника виявилися безрезультатними.
Під час проведення ліквідаційної процедури не виявлено активів боржника. Отже, ліквідаційну масу не сформовано, у зв`язку із відсутністю майнових активів.
Разом з цим, ліквідатором встановлено наявність кредиторської заборгованості перед  ТОВ "БК "Вестбуд Плюс" у розмірі 410 115,44 грн, що й зумовило ліквідатора звернутись до суду із заявою про покладення на засновника та керівника боржника субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника перед кредиторами, розмір якої розрахований ліквідатором як різниця між ліквідаційною масою та незадоволеними вимогами кредиторів.
Мотивуючи заяву про покладення субсидіарної  відповідальності на колишнього директора та засновника боржника, ліквідатор зазначає про те, що розмір сплачених боржником за договором про надання фінансової допомоги коштів з ПП "Ланфос" значно менший за розмір такої отриманої допомоги".
Поряд з цим, під час процедури розпорядження майном боржника арбітражним керуючим Рабчуном Р.О. надано звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного підприємства ПП "Техно Канстракшен". Звіт за результатами проведеного аналізу долучено до матеріалів справи. В результаті проведеного аналізу на підставі наданих документів, ліквідатором виявлено наявність ознак у діях керівництва боржника доведення підприємства до банкрутства, ознаки фіктивного банкрутства та ознаки дій з приховування банкрутства ПП "Техно Канстракшен" не виявлені.
До того ж, ліквідатор зазначає, що керівництвом підприємства порушено вимоги ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства, якими передбачено, що боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні заяви  ліквідатора боржника  про покладення субсидіарної відповідальності на колишнього керівника боржника ОСОБА_3 та засновника боржника ОСОБА_2 .
Відповідно до частини першої статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього      Кодексу, Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі -      Закон про банкрутство), а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частиною шостою      статті 12 ГПК України      визначено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом про банкрутство.
Загальні умови та підстави для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені   Господарським кодексом України      (далі -      ГК України),      Цивільним кодексом України      (далі -      ЦК України),      Кодексом України з процедур банкрутства      (далі -      КУзПБ) введеного в дію 21.10.2019.
Згідно з частиною першою      статті 215 ГК України      у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть      юридичну відповідальність      за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (частина третя      статті 215 ГК України).
Відповідно до частини першої      статті 619 ЦК України      договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника      додаткова (субсидіарна) відповідальність      іншої особи.
Застосування субсидіарної відповідальності у справах про банкрутство урегульовано нормами частини другої      статті 61 КУзПБ, якими передбачено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.
Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам, є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, оскільки законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку частини 2 статті 61 КУзПБ   з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно зі спеціальним приписом Закону про банкрутство притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення. Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15.
Визначене нормами частини другої статті 61 КУзПБ правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.
Визначене частиною другою   статті 61 КУзПБ господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.
Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів.
Суб`єктами правопорушення є особи, визначені частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство      (до 21.10.2019), частиною другою статті 61 КУзПБ    (від 21.10.2019).
Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).
Отже, субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
Аналіз положень частини другої статті 61 КУзПБ   із застосуванням філологічного, системного та телеологічного (цільового) способів їх інтерпретації свідчить, що у них закріплено припис згідно з яким суб`єктами субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є: 1) засновники (учасники, акціонери);   2) керівники боржника;   3)  інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії.
Системний аналіз змісту частини другої статті 61 КУзПБ   у взаємозв`язку з іншими нормами законодавства дає підстави для висновку, що до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням його до банкрутства відносяться будь-які особи, наслідком дій або бездіяльності яких стало банкрутство юридичної особи.
Телеологічний спосіб тлумачення зазначених норм приводить до висновку про те, що таке розуміння поняття третіх осіб як суб`єктів субсидіарної відповідальності відповідає змісту інституту субсидіарної відповідальності осіб винних у доведенні до банкрутства боржника, метою якого є створення для кредиторів в межах справи про банкрутство додаткових гарантій захисту їх прав та законних інтересів та недопущення використання юридичної особи як інструменту безпідставного збагачення за чужий рахунок, відтак забезпечення стабільності функціонування ринку та фінансової дисципліни.
Юридичним механізмом досягнення наведеної мети є притягнення винних осіб у доведенні боржника до банкрутства, які використовували таку особу як прикриття ("вуаль") для досягнення своїх цілей (отримання доходів, матеріальної вигоди, зокрема через зловживання правом тощо),   до додаткової (субсидіарної) відповідальності і стягнення на користь кредиторів непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог.
Тож, визначаючи суб`єкта відповідальності суду слід враховувати, що кожна дія або бездіяльність, що стали причиною неплатоспроможності боржника, має визначатися окремо так само як і особи, які причетні до такої дії (бездіяльності).
Законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. Тому при вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України      та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема:
1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;
2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;
3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.
Аналогічні за змістом висновки   щодо кола обставин   (перелік яких не є вичерпним), які мають братися до уваги під час розгляду питання про застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство сформовано у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 01.10.2020 у справі № 914/3120/15, від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16, від 10.12.2020 у справі 922/1067/17.
Разом з тим, як правомірно зазначив суд першої інстанції, за визначенням статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Отже, здійснення підприємницької діяльності, хоча й має на меті отримання прибутку, однак, разом з тим, пов`язано з ризиком понесення збитків (ризик підприємницької діяльності). Зважаючи на це,  оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (ст. 42 Господарського кодексу України).
Якщо рішення (правочини), що змінили економічну і (або) юридичну долю боржника, прийняті (укладені) під впливом особи, яка брала участь у їх прийнятті, визначала істотні умови цих правочинів, вчиняла інші юридичні дії така особа є особою, яка має вплив на дії боржника.
Під діями (бездіяльністю) третіх осіб, які мають безпосередній або інший вплив на дії боржника, що призвели до неможливості погашення ним вимог кредиторів, слід розуміти такі дії (бездіяльність), які стали реальною причиною банкрутства боржника, тобто ті за відсутності яких банкрутство не настало.
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Будь-яка господарська операція, дія суб`єкта господарювання повинна мати розумне пояснення мети та мотивів її здійснення, які мають відповідати інтересам цієї юридичної особи.
Визначальним для застосування субсидіарної відповідальності є доведення відповідно до частини другої статті 61 КУзПБ та з урахуванням положень статті      74, 76,   77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів)      обов`язок чого покладається на ліквідатора. Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення (висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі   № 910/21232/16, від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17).
Статтею 61 КУзПБ від 21.10.2019, статтею 41 Закону про банкрутство до 21.10.2019 закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства.
Отже якщо дії особи, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника викликають об`єктивні сумніви в тому, що вона керувалася інтересами боржника, на неї переходить тягар доведення того, що результати зазначених дій стали наслідком звичайного господарського обороту, а не викликані використанням нею своїх можливостей, що стосуються визначення дій боржника, як таких, що вчиненні на шкоду інтересам боржника та його кредиторів. У такому разі небажання особи, яка притягується до субсидіарної відповідальності, надати суду докази має кваліфікуватися згідно із частиною другою статті 74 ГПК України   виключно як відмова від спростування фактів, на наявність яких аргументовано з посиланням на конкретні документи вказує процесуальний опонент. В силу статті 13 ГПК України      особа, що бере участь у справі, яка не вчинила відповідних процесуальних дій, несе ризик настання наслідків такої свої поведінки.
Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається  як на підставу своїх вимог  або заперечень.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Статтею 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.
Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України,  достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України,  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Як правомірно зазначив суд першої інстанції, арбітражний керуючий в заяві про притягнення до субсидіарної відповідальності колишнього керівника боржника ОСОБА_3 та засновника боржника ОСОБА_2 не навів відомостей, з яких би вбачались обставини вчинення керівником боржника протиправних, в тому числі недобросовісних дій (прояв бездіяльності),  які мали б наслідком доведення підприємства до банкрутства, ознак фіктивного банкрутства чи його приховування. 
Так, щодо "невідповідності взаєморозрахунків боржника з ПП "Ланфос", колегія суддів зазначає, що із заяви ліквідатора вбачається що ним було проаналізовано фінансові операції боржника, у тому числі, з ПП "Ланфос" протягом 2017-2018 років, в той час як договір про надання фінансової допомоги № 120 було укладено між боржником та ПП "Ланфос"  07.06.2016.
Дослідивши наявні в матеріалах справи документи можна дійти висновків, що ліквідатор залишив поза увагою таке.
Так, на спростування доводів ліквідатора, ОСОБА_3 надані  платіжні доручення за 2016 рік на вхідні платежі від ПП "Ланфос"  на рахунок боржника за договором фінансової допомоги № 120 від 07.06.2016, з яких вбачається, що  ПП "Техно Канстракшен" отримало від ПП "Ланфос" 1 177 0000 грн зворотної фінансової допомоги за договором № 120 від 07.06.2016.
Колегія суддів зазначає, що ліквідатор посилається на банківські виписки, бухгалтерську документацію боржника, але при цьому, окрім фінансової звітності підприємства за 2017-2019 роки, не додає та не вказує номери відповідних платіжних доручень або інших фінансових документів, відповідно до яких арбітражний керуючий дійшов визначених ним в заяві висновків. 
Господарські операції підприємства за 2016 рік не враховані ліквідатором ані в аналізі фінансово-господарської діяльності боржника, ані в заяві про покладення субсидіарної відповідальності на попереднє керівництво ПП "Техно Канстракшен".
За таких обставин, з урахуванням наданої ОСОБА_3 бухгалтерської документації,  висновки ліквідатора про невідповідність взаєморозрахунків боржника з ПП "Ланфос"   є    недоведеними та необґрунтованими.   
Щодо встановлення ознак доведення ПП "Техно Канстракшен" до банкрутства" колегія суддів зазначає, що ліквідатором встановлено погіршення фінансово-господарського стану боржника протягом 2019 року, арбітражний керуючий зазначає, що в 2019 році розмір чистих активів підприємства стрімко знизився до від`ємного показника. 
Арбітражний керуючий вважає, що вищевказане "свідчить про те, що керівництво боржника в особі директора ОСОБА_3 та/або засновника          ОСОБА_2 довело ПП "Техно Канстракшен" до банкрутства з метою ухилення від сплати заборгованості перед кредиторами".
Оскільки положення ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для  покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника, відтак саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій             ОСОБА_3 щодо доведення до банкрутства юридичної особи.
Ознаками з доведення до банкрутства є наявність дій відповідних осіб боржника, які призвели до погіршення платоспроможності підприємства, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі.
Так, частиною 3 статті 215 Господарського кодексу України чітко визначено, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.
В звіті та аналізі фінансово-господарської діяльності боржника не вказуються які саме дії (бездіяльність) ОСОБА_3 та ОСОБА_4 довели підприємство до стану неплатоспроможності, арбітражним керуючим не надано жодних належних доказів на підтвердження вчинення зазначеними особами умисних дій (бездіяльності), які б призвели до погіршення платоспроможності ПП "Техно Канстракшен".
Крім того, ліквідатором залишена поза увагою дослідження вини суб`єктів, які могли б довести підприємство до стану неплатоспроможності.
Також колегія суддів зазначає, що субсидіарна відповідальність – це самостійний цивільно-правовий вид відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні боржника до стану неплатоспроможності.
Так, в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчити про те, що попередній керівник ПП "Техно Канстракшен" ОСОБА_3 та засновник                ОСОБА_2 приймали  рішення, що спрямовані на зменшення активів підприємства, також відсутні належні докази або обґрунтовані пояснення на підтвердження вини   ОСОБА_3 та/або ОСОБА_2 в умисному доведенні ПП "Техно Канстрашен" до банкрутства.
Щодо не звернення керівництвом боржника до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі.
Відповідно до частини 6 статті 34 КУзПБ, боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи.
Зазначаючи таку підставу для покладення субсидіарної відповідальності на керівника та засновника боржника як їх не звернення у місячний строк із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, ліквідатор має навести та довести момент, з якого на його переконання настали такі обставини. Однак, таких доказів ліквідатором не наведено. Ліквідатором не досліджено обставин з якого конкретного моменту (не визначено дату) у підприємства стало недостатньо активів, майна та коштів для того, щоб задовольнити вимоги кредиторів. 
ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Так, ліквідатором в заяві про покладення субсидіарної відповідальності, процитовано положення ч. 6 статті 34 КУзПБ щодо обов`язку керівника боржника звернутись до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство в місячний строк з моменту встановлення обставин неможливості задоволення вимог кредиторів.
Але жодних  пояснень, доказів, які б свідчили про дату настання такого моменту та те, що він пропущений керівником боржника ліквідатором взагалі не наведено.
Враховуючи неповноту та відсутність обґрунтувань позиції ліквідатора по даному питанню, колегія суддів не вбачає правових підстав вважати, що попереднє керівництво боржника порушило вимоги частини 6 статті 34 КУзПБ не звернувшись  до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі.
Крім того, колегія суддів зазначає, що виконавче провадження про стягнення з боржника на користь ТОВ "ВестБудПлюс" грошових коштів відкрито у березні 2019 року, із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство звернувся кредитор ТОВ "ВестБудПлюс" у грудні 2019 року. Вже станом на момент відкриття виконавчого провадження у боржника було відсутнє майно та грошові кошти, які б дозволяли задовольнити кредиторські вимоги. Ліквідатором не обґрунтовано та не доведено, що навіть якби керівник боржника звернувся із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника одразу після відкриття виконавчого провадження, то це б вплинуло на обставини щодо можливості (не можливості) задовольнити кредиторські вимоги. Крім того, колегія суддів зазначає, що звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство зумовлює також обов`язок сплати судового збору за звернення з такою заявою, а у боржника відсутні грошові кошти для його сплати.
Колегія суддів, встановлюючи склад правопорушення, на яке посилається ліквідатор зазначає, що з матеріалів справи, доводів, викладених в заяві ліквідатора, не вбачається об`єктивної сторони правопорушення.
Причинно-наслідковий зв`язок між діями або бездіяльністю керівництва боржника та виникненням неплатоспроможності підприємства не доведений, як і не наведено конкретних порушень, які допущені керівництвом боржника, що призвели до неможливості задовольнити вимоги кредитора та банкрутства підприємства.
Разом з тим, колегія суддів зазначає про те, що підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Отже, здійснення підприємницької діяльності, хоча й має на меті отримання прибутку, однак разом з тим, пов`язано з ризиком понесення збитків (ризик підприємницької діяльності). А неспроможність підприємства погасити кредиторську заборгованість    жодним чином не може бути беззаперечним свідченням про те, що боржника було умисно доведено до стану банкрутства, і на підставі цього покладати на засновника та/або попереднього керівника боржника субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника.
Підсумовуючи наведене, слід зазначити, що завданням ліквідатора є не проста констатація факту відсутності майна боржника для задоволення вимог кредиторів і, як наслідок, подання заяви про покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника задля наповнення ліквідаційної маси підприємства, а ретельний та повний аналіз господарської діяльності підприємства, причин неплатоспроможності банкрута, належний аналіз фінансової звітності банкрута, з`ясування наявності та відсутності всіх підстав та ознак для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства.
Крім того, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані посилання скаржника на те, що судом першої інстанції в порушення  ч. 4 статті  236 Господарського процесуального кодексу України не враховано правові позиції, викладені в постановах Верховного  Суду в подібних правовідносинах, а саме: 
-  постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського  суду  від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16, в якій викладено правову позицію, що відсутність  у матеріалах справи  висновку щодо доведення  до банкрутства  не може бути беззаперечною підставою  для звільнення засновника боржника  від субсидіарної відповідальності ;
- постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського  суду  від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17, в якій викладено правову позицію, що у справах про притягнення  до субсидіарної відповідальності  вина презюмується, а її відсутність повинна бути доведена  відповідачем,  а суди при вирішенні питання щодо вини суб`єкта субсидіарної відповідальності , виходять  з обов`язків  та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, з урахуванням  норм астин 1 та 3  статті 4 Кодексу України з процедур банкрутства.
Як зазначено вище, судом першої інстанції в основу висновку про відмову в задоволенні заяви ліквідатора боржника про притягнення до субсидіарної відповідальності  на засновника  та колишнього керівника правомірно покладено як  відсутність  доказів ознак фіктивного банкрутства, доведення  до банкрутства  чи його приховування, так  і ненаведення  ліквідатором в заяві та недоведення ним обставин вчинення ОСОБА_3  та ОСОБА_2 певних протиправних дій (прояву бездіяльності), в тому числі недобросовісних, які стали причиною банкрутства боржника, тобто об`єктивної сторони як елементу  правопорушення, яке є підставою для субсидіарної відповідальності  у справі про банкрутство. 
За результатами проведення  ліквідатором  боржника  аналізу фінансового звіту не встановлено ознак фіктивного банкрутства, дій з доведення до банкрутства чи його приховування, що в сукупності з недоведенням ліквідатором боржника  вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 інших дій (прояву бездіяльності), які стали причиною банкрутства боржника, свідчить про відсутність підстав для притягнення  зазначених осіб до субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.   
На підставі викладеного, колегія суддів  дійшла висновку, що оскаржувана ухвала постановлена  з дотриманням норм матеріального і  процесуального права, у зв`язку з чим підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга  - без задоволення.
Виходячи з наведеного та керуючись ст. 129,   269, 271, п. 1  ч.1 статті 275, статтею 276, статтями 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -                                                                                                        

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" на ухвалу господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі № 922/4128/19 залишити без задоволення.
Ухвалу господарського суду Харківської області від 21.10.2021 у справі № 922/4128/19  залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено 24.01.2022

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк 

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко