П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
01 грудня 2021 року                                                                                             м. Київ
         
Справа № 759/20543/21
Провадження: № 22-ц/824/15808/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Борисової О.В., Ратнікової В.М.,
секретар Івасенко І.А.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Цибульської Олени Василівни в інтересах ОСОБА_1 
на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Твердохліб Ю.О., 
у справі за  заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа: ОСОБА_2 , про видачу обмежувального припису,
 
в с т а н о в и в :
 
В вересні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаною заявою, обґрунтувавши її тим, що вона з 30 червня 2018 року по 06 квітня 2021 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 . Від шлюбу вони мають сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 25 грудня 2020 року сторони уклали мирову угоду, посвідчену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар К.Ю., зареєстровану в реєстрі за № 3490, за умовами якої погодили місце проживання малолітнього сина з матір`ю, а ОСОБА_2 має право відвідувати сина кожної суботи та неділі, 2-4 години, але не пізніше 18.00 годин та в присутності матері.Вказала, що ОСОБА_2 постійно порушує умови мирової угоди, в будь-який час їй телефонує, а якщо вона не бере слухавку, він викликає поліцію. Також він недбало ставиться до виховання та безпеки дитини, лякає дитину своєю поведінкою. Крім того зазначила, що в січні 2021 року ОСОБА_2 не випускав її та їхнього малолітнього сина з квартири, зачинивши двері зсередини, а викликані працівники поліції вплинути на його дії не могли і лише шляхом вмовлянь вона змогла втекти з сином з його квартири. В серпні 2021 року ОСОБА_2 забрав дитину без відома заявниці на ніч, на телефонні дзвінки не відповідав і повернув дитину лише вранці. Крім того, ОСОБА_2 постійно надсилає їй повідомлення з погрозами, неодноразово був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП. Стверджувала, що вважає такі дії ОСОБА_2 домашнім насиллям відносно неї та їх малолітнього сина. Просила видати обмежувальний припис, оскільки має місце домашнє насильство, існує реальна загроза життю та здоров`ю її та сина, а неодноразові заяви до поліції не дали результату.
Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Цибульська О.В. в інтересах ОСОБА_1 13 жовтня 2021 року направила апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення вимог заяви.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що суд першої інстанції неналежним чином оцінив докази того, що дії ОСОБА_2 по відношенню до дитини - ОСОБА_4 - шкодять останньому, спричиняють йому психологічні травми. Зазначила, що ОСОБА_2 недбало відносився до дитини, провокував сварки у її присутності, лякав дитину, намагався її викрасти. Крім того, після зустрічей з батьком у дитини виникав нервовий стан, з`являвся поганий настрій. Відмітила, що під час спільних прогулянок з дитиною ОСОБА_2 неодноразово порушував розпорядок дитини, чим спричиняв їй фізичні страждання. Крім того, він навідувався до дитини у будь-який час, який був зручний лише для нього, піддавав дитину ризику. Зазначила, що прийняття судом першої інстанції незаконного рішення без належного дослідження всіх наданих доказів та оцінювання ризиків призвело до трагічних наслідків, а саме на момент подання апеляційної скарги дитина зникла, перестала відвідувати заклад дошкільної освіти. Зокрема, під час зустрічі дитини з батьком в кафе останній зник з дитиною в невідомому напрямку. За даним фактом були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та відкрито кримінальне провадження. Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не врахував, що домашнє насильство може проявлятися також і у формі психологічного насильства, не надав оцінки ризикам відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», не надав оцінки наявним у матеріалам справи роздруківкам із смс-повідомленнями, які надходили на телефон скаржника. Посилалася на постанову Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі №756/3859/19, в якій зроблено висновок, що «враховуючи положення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом».
Ухвалами Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_2 зазначив, що з 10 жовтня 2021 року по теперішній час малолітня дитина - ОСОБА_6 постійно проживає з батьком - ОСОБА_2 . Зазначив, що факти, які викладені в апеляційні скарзі, аналогічні фактам, викладеним у заяві, поданій до суду першої інстанції. Дані факти не знайшли свого підтвердження жодним належним та допустимим доказом при розгляді справи в суді першої інстанції. Відмітив, що 10 жовтня 2021 року ОСОБА_2 разом із своїм сином поїхали у відпустку, про що матір дитини було повідомлено письмово. Всупереч тому, що мати знала де знаходиться дитина, вона подала заяву в поліцію про її зникнення. Також відмітив, що ОСОБА_2 постійно спілкується з представниками ювенальної превенції, надає їм пояснення, фотографії та відеозаписи на підтвердження того, що з дитиною все добре, надає можливість шляхом відео-дзвінку поспілкуватись матері з дитиною. Відмітив, що справи за адміністративними протоколами відносно ОСОБА_1 розглядаються в суді, рішення по них оскаржуються. Зазначив, що відсутня необхідність у видачі обмежувального припису, оскільки ОСОБА_2 тривалий час не контактує з колишньою дружиною. Проте вимоги щодо заборони ОСОБА_2 наближатися до місця перебування свого сина є безпідставними та суперечать інтересам дитини. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
В судовому засіданні адвокат Плискань І.О. в інтересах ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та просила її задовольнити.
ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за його відсутності. 
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Вислухавши пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Як убачається із матеріалів та встановлено судом, що ОСОБА_1 30.06.2018 року зареєструвала шлюб з ОСОБА_2 (а.с. 13).
Від шлюбу сторони мають сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.21).
25.12.2020 року  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 уклали мирову угоду, посвідчену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар К.Ю., зареєстровану в реєстрі за № 3490, за умовами якої погодили місце проживання малолітнього сина з матір`ю, а ОСОБА_2 має право відвідувати сина кожної суботи та неділі, 2-4 години, але не пізніше 18.00 годин та в присутності ОСОБА_1 (а.с. 14-15).
Рішенням Святошинського районного суд м. Києва від 06.04.2021 року шлюб між сторонами розірвано.
Відмовляючи у задоволення заяви ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що обставини, на які посилається заявниця як на підставу для задоволення заяви не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, заявницею не надано належних доказів на підтвердження наявності обґрунтованих ризиків вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства щодо неї та малолітньої дитини і її потреби в захисті в порядку, передбаченому законом.
Перевіряючи такі висновки суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Пунктом 1 частини першої статті 350-2 ЦПК України передбачено, що заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Заінтересованими особами у справах про видачу обмежувального припису є особи, стосовно яких подано заяву про видачу обмежувального припису (частина перша статті 350-3 ЦПК України).
Відповідно до пунктів 3, 6, 7, 8 частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Особа, яка постраждала від домашнього насильства - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі. Кривдник особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.
Обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Ураховуючи положення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях.
Такий правовий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від У постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 756/3859/19.
Згідно пункту 14 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»  психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Відповідно до частини 3 статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Оцінка ризиків полягає в оцінюванні вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.  Оцінка ризиків має проводитись за факторами небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства шляхом відібрання свідчень від постраждалої від такого насильства особи, з`ясування обставин конфлікту та виявлення чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи. Фактори небезпеки (ризику) щодо вчинення домашнього насильства мають визначатися за результатами оцінки дій кривдника, які свідчать про ймовірність настання летальних наслідків у разі вчинення домашнього насильства та загальної оцінки ситуації вчинення домашнього насильства з метою виявлення вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті такої особи.
Право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 8 Конвенції гарантовано, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Виходячи зі змісту даного права, воно включає існування як негативних, так і позитивних обов`язків держави, які невід`ємні від реальної «поваги» до приватного та сімейного життя (пункт 78 рішення Європейського Суду у справі «Мамчур проти України»).
Втручання у право на повагу до сімейного життя не становить порушення статті 8 Конвенції, якщо воно здійснене «згідно із законом», відповідає одній чи кільком законним цілям, про які йдеться в пункті 2, і до того ж є необхідним у демократичному суспільстві для забезпечення цих цілей (пункт 50 рішення Європейського Суду у справі «Хант проти України»).
Окрім цього, оцінюючи загальну пропорційність будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, потрібно ретельно оцінювати низки факторів.
Зокрема, в даній конкретні ситуації суд повинен виходити з «найкращих інтересів дитини».
Найбільш змістовний підхід для реалізації принципу «якнайкращих інтересів дитини» було вироблено Комітетом ООН з прав дитини на підставі Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.
У світлі цих міркувань Комітет вважає, що стосовно ситуації, яка розглядається доречними і такими, що підлягають врахуванню при оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини, є такі елементи: погляди дитини; індивідуальність дитини; збереження сімейного оточення і підтримання відносин; піклування, захист і безпеку дитини; вразливе положення; право дитини на здоров`я; право дитини на освіту.
Також Європейський Суд в своїй прецедентній практиці виробив дві умови, які необхідно враховувати при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (пункт 100 згадуваного вище рішення у справі «Мамчур проти України»).
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.
Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 січня 2020 року в справі № 754/6995/19 (провадження № 61-16980св19).
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За змістом статтею 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.
Однак,  у порушення вимог статей 12, 81 ЦПК України заявниця не надала суду належних і допустимих доказів на підтвердження фактів вчинення ОСОБА_7 фізичного, економічного та психологічного насильства стосовно неї та дитини, а також ризиків настання насильства у майбутньому.
Надані до суду першої інстанції скріншоти смс-листування, записи розмов та копія термінового заборонного припису стосовно ОСОБА_2 у своїй сукупності не доводять  факту вчинення ОСОБА_2 фізичного, економічного та психологічного насильства стосовно неї та дитини, а свідчить лише про наявність спорів між колишнім подружжям щодо способів участі батька у вихованні сина та конфлікту між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з приводу розбіжності поглядів щодо виховання дитини, що не пов`язане із домашнім насильством, а може лише свідчити про наявність особистих неприязних стосунків між колишнім подружжям.
При цьому, матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що вона, ОСОБА_1 , зверталася до компетентних органів із заявами щодо вирішення вказаних питань.
Також, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_2 у будь-який спосіб переслідує ОСОБА_1 , погрожує їй або дитині, вчиняє інші насильницькі дії  стосовно неї чи спільної дитини.
Оскільки заявниця не надала суду будь-яких інших доказів на підтвердження факту домашнього насильства, відсутні підстави застосування  до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, а тому висновок суду першої інстанції про відмову у задоволення заяви ОСОБА_1 є правильним.
Посилання в апеляційній скарзі на звернення заявниці до органів поліції та внесення відомостей про кримінальні провадження до ЄРДР не підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 домашнього насильства, не є доказом його вини у вчиненні кримінального правопорушення, враховуючи, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Разом з тим, внесення відомостей про кримінальне провадження до ЄРДР, на яке посилається ОСОБА_1 , відбулось після ухвалення рішення судом першої інстанції, а тому такі обставини не можуть братись судом апеляційної інстанції до уваги.
Факт звернення заявниці до органів поліції свідчить про наявність конфлікту між колишнім подружжям щодо визначення місця проживання дитини, витребування дитини,  встановлення графіку побачень, що регулюється, зокрема, нормами СК України та ЦК України. Зазначений спір не може бути вирішений шляхом застосування вказаних заявником заходів обмежувального припису. 
Аналогічного висновку дійшов Верховнмй Суд у постанові  від 06 лютого 2020 року у справі № 753/8626/19.
Також, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції посилання ОСОБА_1 на факт притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 184 КУпАП та ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки постанови про притягнення останнього до відповідальності були винесені Святошинським районним судом м. Києва 01 та 02 листопада 2021 року, тобто, також поза межами розгляду справи судом першої інстанції.
Отже, установивши, що усупереч вимогам статті 81 ЦПК України заявниця не надала суду належних, допустимих та беззаперечних  доказів на підтвердження фактів вчинення домашнього насильства стосовно неї та дитини, а також ризиків, які можуть настати у майбутньому у зв`язку із невчиненням стосовно останнього обмежувального припису, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні заяви ОСОБА_1 .  
Висновки суду першої інстанції  відповідають обставинам справи, які встановлені відповідно до вимог процесуального закону, а також узгоджуються з нормами матеріального права, які ним правильно застосовані, тому колегія суддів погоджується з ними.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що Святошинського районного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року  ухвалене судом з додержанням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 375,  381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу адвоката Цибульської Олени Василівни в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.   
 
Повне судове рішення складено 24 грудня 2021 року.

Головуючий                                                                                                 Т.О. Невідома

Судді                                                                                                             О.В. Борисова

                                                                                                                      В.М. Ратнікова